5.8.2 Algemeen

Voor de inwerkingtreding van de insolventieverordening had een in het buitenland uitgesproken faillissement slechts territoriale werking.1 Een in het buitenland uitgesproken faillissement had met andere woorden geen invloed op de rechten van de onvoldane schuldeisers.2 Zij konden zich nog verhalen op de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van hun schuldenaar.3 Door de komst van de Insolventieverordening is dit anders geworden. Onder de vigeur van de verordening is individueel verhaal op in Nederland gelegen vermogensbestanddelen niet langer mogelijk, indien dit wordt ontzegd door het recht van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend.4 De insolventieverordening heeft niet tot doel het materiële insolventierecht van de verschillende lidstaten te harmoniseren.5 De verordening geeft slechts regels met betrekking tot het wederzijds erkennen van insolventieprocedures, welk recht op de geopende insolventieprocedure van toepassing is, regels over hoe een en ander dient te worden gecoördineerd en hoe de diverse betrokken curatoren met elkaar moeten samenwerken. De kern van de insolventieverordening is gelegen in de erkenning en de gevolgen van de erkenning van insolventieprocedures binnen de Europese Unie. Indien een bevoegde rechter de beslissing tot opening van een insolventieprocedure heeft genomen, wordt deze beslissing erkend in alle andere lidstaten.6 De insolventieverordening voorziet derhalve in de opening van één binnen de gehele Unie werkende hoofdprocedure. Op grond van art. 17 lid 1 IVO is de benoemde curator in de hoofdprocedure bevoegd om, in de andere lidstaten alle bevoegdheden uit te oefenen die hem zijn toegekend krachtens de lex con-cursus. De geopende hoofdprocedure en de gevolgen daarvan worden met andere woorden beheerst door het recht van de lidstaat waar de hoofdprocedure is geopend.7 De insolventieverordening gaat in beginsel uit van het universalisme, dat gemitigeerd wordt door de opening van territoriale procedures. Wanneer een territoriale procedure wordt geopend, heeft de hoofdprocedure daar in beginsel geen gevolgen. Ook de opening van territoriale procedures dient in de andere lidstaten te worden erkend. De gevolgen van territoriale procedures zijn evenwel beperkter. Zo strekken de bevoegdheden van de curator in een territoriale procedure zich slechts uit tot de goederen die zich bevinden in de lidstaat waar de procedure is geopend. Aan de gevolgen van een territoriale procedure is derhalve een territoriale beperking gekoppeld.

De hoofdprocedure kan worden gecombineerd met de opening van territoriale insolventieprocedures. De hoofdprocedure werkt binnen de gehele Europese Unie,8 maar kan alleen worden geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen.9 Daarentegen kunnen de territoriale insolventieprocedures worden geopend in de lidstaten waar de schuldenaar een vestiging heeft.10 Een territoriale procedure omvat slechts de in de betreffende lidstaat gelegen goederen en wordt afgewikkeld overeenkomstig de regels van het recht van die lidstaat. Deze territoriale procedures kunnen zowel voorafgaand aan de hoofdinsolventieprocedure worden geopend als daarna. In het eerste geval wordt de procedure aangeduid als een zelfstandige territoriale procedure, omdat dan nog geen sprake is van een hoofdprocedure waaraan de territoriale procedure ondergeschikt is.11 Een zelfstandige territoriale procedure kan een liquidatieprocedure of een saneringsprocedure zijn. Indien vervolgens een hoofdprocedure wordt geopend, kan de curator ingevolge art. 37 IVO verzoeken de reeds eerder in een andere lidstaat geopende saneringsprocedure in een liquidatieprocedure om te zetten. Deze omzetting moet dan wel nuttig blijken voor de belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure. Indien dat verzoek niet door de curator van de hoofdprocedure wordt gedaan of het verzoek niet wordt toegewezen, blijft de territoriale procedure een saneringsprocedure. Wordt een territoriale procedure geopend nadat een hoofdprocedure is geopend, dan wordt de territoriale procedure aangemerkt als een secundaire procedure. Een secundaire procedure is ondergeschikt aan de eerder geopende hoofdprocedure. De ondergeschiktheidsverhouding blijkt onder meer uit de bevoegdheden die de curator in de hoofdprocedure overeenkomstig art. 34 IVO heeft in de secundaire procedure. Een secundaire procedure kan ingevolge art. 3 lid 3 IVO slechts een liquidatieprocedure zijn. Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat een secundaire procedure slechts een faillissement of een schuldsaneringsregeling kan zijn. Het feit dat deze laatstgenoemde regelingen kunnen worden beëindigd door een akkoord, staat hieraan niet in de weg. In art. 34 lid 1 IVO staat immers uitdrukkelijk opgenomen dat een secundaire procedure zonder een liquidatie kan worden beëindigd, indien het nationale recht voorziet in de mogelijkheid van een herstelplan, een akkoord of een vergelijkbare maatregel.12

Daarnaast wordt door de verordening toegestaan dat een geopende zelfstandige territoriale procedure een saneringsprocedure kan zijn en blijft, ook indien nadien een hoofdprocedure wordt geopend. De curator in de hoofdprocedure komt dan wel de bevoegdheid toe te verzoeken dat de territoriale procedure wordt omgezet in een liquidatieprocedure, maar hij hoeft van deze bevoegdheid geen gebruik te maken.13 In dat geval blijft de territoriale procedure, ondanks de geopende hoofdprocedure, een saneringsprocedure. Hierdoor is het onderscheid tussen een zelfstandige territoriale procedure en een secundaire procedure eigenlijk miniem geworden.14

De curator in de hoofdprocedure heeft een aantal bevoegdheden waarmee hij de belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure afdoende kan behartigen. Zo kan hij overeenkomstig art. 34 IVO enerzijds een akkoord in een secundaire procedure tegenhouden, anderzijds kan hij in de voornoemde procedure zelf een akkoord voorstellen.15 Dit laatste kan tot gevolg hebben dat op voorstel van de curator in de hoofdprocedure, een secundaire procedure niettemin voorziet in een sanering van de financiële situatie van de schuldenaar.