10.3.1 MoMiG 2008: een grondige herziening

De AG en de GmbH zijn, anders dan hun Amerikaanse en Nederlandse equivalenten, gescheiden gecodificeerd. In het Aktiengesetz wordt de AG geregeld en in het GmbH-Gesetz treft men de regels inzake de GmbH aan. De Insolvenzordnung is de belangrijkste rechtsbron van faillissementsrecht en bevat een aantal bepalingen die specifiek zijn toegesneden op schuldfinanciering door aandeelhouders.

In 2008 heeft de meest ingrijpende herziening van het GmbHG plaatsgevonden sinds de invoering van deze besloten rechtsvorm. Net als in 1892 werd deze inspanning van de wetgever primair ingegeven door een toegenomen concurrentie met buitenlandse rechtsvormen, mede aangewakkerd door de bekende rechtspraak op Europees niveau. Met het Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) is beoogd de Europese concurrentiepositie van de GmbH te versterken en tevens het misbruik van deze rechtsvorm in te dammen.1 Een belangrijk onderdeel van de herziening betrof een aanpassing en verduidelijking van de regels inzake de financiering van de GmbH. Zo is de uitkeringsregeling aangepast teneinde het toepassingsbereik daarvan terug te brengen, is er een bestuurdersaansprakelijkheidsregeling geïntroduceerd vanwege betalingen aan aandeelhouders die leiden tot betalingsproblemen, zijn de regels inzake aandeelhoudersleningen vereenvoudigd en van het GmbH-Gesetz overgebracht naar de Insolvenzordnung en is in de toelichting een aantal voor de (financierings) praktijk belangrijke doch omstreden kwesties opgehelderd.

Hoewel een en ander kan worden aangemerkt als een significante herziening, heeft het MoMiG geen fundamentele wijzigingen aangebracht in de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de normering van de financiering van de GmbH. In Duitsland geldt nog steeds het uitgangspunt dat de aandeelhouders naar eigen inzicht in de vermogensbehoefte van de vennootschap mogen voorzien; zij genieten Finanzierungsfreiheit.2 Tegelijkertijd wordt in Duitse juridische literatuur en rechtspraak met regelmaat verwezen naar de Finanzierungsverantwortlichkeit van de aandeelhouders.3 De notie dat aandeelhouders tot op zekere hoogte zorg dienen te dragen voor een adequate financiering (een angemessene Kapitalausstattung) lijkt in Duitsland veel nadrukkelijker aanwezig dan in de Verenigde Staten en Nederland.