VI.4.6 Instructiebevoegdheid?

Een andere bevoegdheid die kan bijdragen aan het houden van effectief toezicht, betreft de instructiebevoegdheid. Het is evenwel de vraag of deze bevoegdheid de niet-uitvoerende bestuurders ten dienste kan staan. Ten aanzien van de raad van commissarissen is men in de literatuur niet eensgezind over het antwoord op deze vraag. Om daadkrachtig toezicht te kunnen houden en het bestuur met ‘raad en daad’ terzijde te kunnen staan,1 wordt in de literatuur wel bepleit dat de statuten een instructierecht in de zin van art. 2:129/239 lid 4 BW kunnen toekennen aan de raad van commissarissen.2 Anderen menen echter dat de functiescheiding tussen het bestuur en de raad van commissarissen zich tegen een statutair instructierecht van laatstgenoemden verzet.3

Hoe dit ook zij, het statutaire instructierecht van art. 2:129/239 lid 4 BW kan in ieder geval niet worden toegekend aan de niet-uitvoerende bestuurders.4 De wettekst verhindert dat.5 Net als de goedkeuringsbevoegdheid, kan het instructierecht volgens het vierde lid van art. 2:129/239 BW slechts aan een ‘orgaan’ worden toegekend. Ik breng in herinnering dat de niet-uitvoerende bestuurders geen orgaan vormen.6 Bovendien ziet het vierde lid van art. 2:129/239 BW niet op instructies aan één of meer bestuurders, maar op instructies aan het ‘bestuur’ als orgaan. Een statutair instructierecht van het niet-uitvoerende deel van het bestuur zou tot slot op gespannen voet staan met het beginsel van collegiaal bestuur.7

Dat aan de niet-uitvoerende bestuurders geen statutair instructierecht kan worden toegekend, wil niet zeggen dat zij geen feitelijke instructiemacht hebben. Van Olffen wijst erop dat de niet-uitvoerende bestuurders een onderwerp op de agenda kunnen plaatsen en dus een stemming kunnen afdwingen.8 Bovendien zijn de niet-uitvoerende bestuurders in staat besluiten erdoor te drukken of juist tegen te houden wanneer zij de meerderheid van de stemrechten hebben. Tot slot kunnen de niet-uitvoerende bestuurders dreigen met een schorsing of – wanneer de vennootschap het (volledige) structuurregime hanteert – ontslag.9 De niet-uitvoerende bestuurders verkeren kortom in de positie om instructies aan de uitvoerende bestuurders te geven en deze ook daadwerkelijk af te dwingen.10