VI.4.7 Enquêtebevoegdheid

Om effectief toezicht te kunnen houden, heeft de raad van commissarissen tot slot de bevoegdheid om namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer.1 Deze bevoegdheid rust op grond van art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW tevens op de niet-uitvoerende bestuurders. Dit betekent dat ook de niet-uitvoerende bestuurders de Ondernemingskamer kunnen verzoeken een enquête te gelasten bij de vennootschap. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan wanneer de niet-uitvoerende bestuurders menen dat een onjuist beleid wordt gevoerd, maar zij niet in staat zijn de uitvoerende bestuurders tegen te houden. Ook kunnen de niet-uitvoerende bestuurders de Ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen vragen. Te denken valt aan de schorsing van een uitvoerend bestuurder of de benoeming van een tijdelijk bestuurder.2 Blijkt uit het onderzoeksverslag dat sprake is (geweest) van wanbeleid, dan kan de Ondernemingskamer tevens een of meer definitieve voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW treffen.3

De bevoegdheid om namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen, komt op grond van art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW toe aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders. Aanvankelijk was de minister van mening dat het enquêteverzoek door alle niet-uitvoerende bestuurders moest worden gedragen.4 In de nota naar aanleiding van het verslag kwam hij daar op terug: een meerderheidsbesluit volstaat.5

De vraag rijst of de niet-uitvoerende bestuurders ook individueel enquêtegerechtigd zijn. Spruitenburg beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij is van mening dat de minister het gezamenlijke optreden van de niet-uitvoerende bestuurders als een ontvankelijkheidsvereiste ziet.7 Ik vraag mij af of deze beschouwing juist is. De opmerking van de minister sloeg volgens mij enkel op de enquêtebevoegdheid van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders ex art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW. Naast de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders, is ook het bestuur als collectief bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Het is mijns inziens evident dat een aan het enquêteverzoek ten grondslag liggend bestuursbesluit in dat laatste geval geen ontvankelijkheidsvereiste is. Voor ontvankelijkheid ex art. 2:346 lid 1 sub d BW is louter een bevoegde vertegenwoordiging van het bestuur vereist.8 Uit het tweede lid van art. 2:130/240 BW volgt dat de niet-uitvoerende bestuurders individueel vertegenwoordigingsbevoegd zijn, tenzij de statuten anders bepalen. Dit brengt mee dat de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel individueel bevoegd zijn namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen.9

Hier doemt een belangrijk verschil op tussen het monistische en dualistische bestuursmodel. Een individuele commissaris is niet zelfstandig bevoegd een enquêteverzoek in te dienen, aangezien hij niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Dit is slechts anders indien de bevoegdheid ex art. 2:346 lid 1 sub e BW in de statuten of bij overeenkomst aan een of meer commissarissen is toegekend.10

Ik concludeer dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders in het kader van hun toezichthoudende taak bevoegd zijn een enquêteprocedure te initiëren bij de Ondernemingskamer. Deze bevoegdheid komt tevens toe aan de individuele niet-uitvoerende bestuurders die vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Ook wanneer de meerderheid van het bestuur en/of de niet-uitvoerende bestuurders heeft besloten geen enquêteverzoek in te dienen.11

Tegen deze achtergrond komt de vraag op of aan de bevoegdheid van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders ex art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW wel betekenis toekomt. Deze vraag hield ook Leijten en Nieuwe Weme bezig. Zij menen dat de aanvullende bevoegdheid van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders slechts iets toevoegt wanneer de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders in de statuten is uitgesloten of beperkt.12 Ik ben het deels met hen eens.

Aan de aanvullende bevoegdheid van art. 2:346 lid 2 BW komt inderdaad betekenis toe wanneer de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders in de statuten is uitgesloten of beperkt. In dat geval zijn de niet-uitvoerende bestuurders immers niet zelfstandig bevoegd een enquêteverzoek ex art. 2:346 lid 1 sub d BW in te dienen, maar kunnen zij wel gezamenlijk een enquête verzoeken op grond van het tweede lid van art. 2:346 BW.13 Anders dan Leijten en Nieuwe Weme, ben ik van mening dat art. 2:346 lid 2 BW eveneens toegevoegde waarde heeft wanneer de niet-uitvoerende bestuurders wél zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Dient een niet-uitvoerend bestuurder op eigen houtje een enquêteverzoek in zonder dat de meerderheid van het bestuur daar achter staat, dan sluit ik niet uit dat dit persoonlijke gevolgen voor hem heeft.14 Aan de aanvullende bevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders komt mijns inziens dus ook betekenis toe wanneer niet de meerderheid van het bestuur, maar wel de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders een enquêteverzoek wil indienen.