1.1.1.3 Kwalitatieve verplichting

Partijen kunnen overeenkomen dat voor het aanleggen en exploiteren van een ondergronds werk in andermans grond een gebruiksrecht wordt verstrekt. In beginsel gelden de overeengekomen gebruiksvoorwaarden alleen tussen partijen. Aan deze overeenkomst kunnen voorwaarden verbonden worden die ook gelden voor een opvolgende eigenaar. Deze voorwaarden met zakelijke werking moeten dan als kwalitatieve verplichtingen, conform artikel 6:252 BW, worden gevestigd; dat wil zeggen door middel van een notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. De kwalitatieve verplichting lijkt in zekere zin op het vestigen van een erfdienstbaarheid. Immers door middel van een kwalitatieve verplichting wordt geen horizontale splitsing van de eigendom veroorzaakt. Een groot verschil met de erfdienstbaarheid is dat de kwalitatieve verplichting aan de actieve kant van de verbintenis niet verbonden is aan de eigendom van een onroerende zaak. Immers van een heersend erf is geen sprake.1

Hiervoor is gesproken over diverse varianten van 'minnelijke overeenstemming' tussen aanlegger en grondeigenaar. In die zin horen de gedoogplicht op grond van de Bwp en onteigening als instrumenten voor aanleg en exploitatie van een ondergronds net, niet in dit rijtje thuis. Deze instrumenten kunnen mogelijkerwijs ingezet worden indien aanleg en exploitatie van een ondergronds werk niet op basis van minnelijke overeenstemming bewerkstelligd kunnen worden. In par. 2.2.2.1 en par. 2.2.2.2 worden genoemde instrumenten uitgebreider beschreven.

Kortom, op diverse wijzen (beperkt zakelijk recht of kwalitatieve verplichting) kan het gebruik van ondergronds bouwwerken worden geregeld. Feit blijft dat door een opstalrecht of door middel van de leer van de horizontale natreldáng,2 de eigendom van het ondergrondse werk kan worden afgesplitst van de eigendom van de grond. Dit komt omdat in het Nederlandse goederenrecht de hoofdregel van de verticale natrekking geldt, hetgeen in de hierna volgende hoofdstukken uitvoerig aan bod komt.