2.4.4 Toerekening werknemer

Als de hele onderneming overgaat, dan gaan alle werknemers die door een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking aan die onderneming zijn verbonden mee over. Maar wat gebeurt er als er slechts een onderdeel van een onderneming overgaat of als er uit een groep ondernemingen slechts één onderneming overgaat? Op dat moment ontstaat de vraag aan welke onderneming of onderdeel van een onderneming de werknemer moet worden toegerekend.

Hieromtrent oordeelde het Hof van Justitie in het arrest Botzen/RDM.1 In deze zaak waren Botzen en anderen in dienst van de Rotterdamsche Droogdok Maatschappij Heijplaat B.V. (hierna: RDM-oud), die bij vonnis van 6 april 1983 failliet was verklaard. Per 30 maart 1983 was een nieuwe vennootschap opgericht, de Rotterdamsche Droogdok Maatschappij B.V. (hierna: RDM-nieuw). Op 7 april 1983 sloten RDM-oud en RDM-nieuw een overeenkomst op grond waarvan RDM-nieuw niet het gehele bedrijf van RDM-oud overnam, maar bepaalde afdelingen met het voltallige personeel, alsmede een aantal werknemers uit de niet overgedragen algemene afdeling en stafafdeling. De overige werknemers, onder wie Botzen, werden door de curatoren van RDM-oud ontslagen. Van oordeel dat het ontslag hen niet raakte omdat zij op het tijdstip van de overgang van rechtswege in dienst waren gekomen van RDM-nieuw stelden Botzen en anderen een vordering in tegen RDM-nieuw tot betaling van het hun verschuldigde salaris vanaf 7 april 1983 tot aan de dag waarop het dienstverband zou zijn beëindigd, alsmede wedertewerkstelling. De kantonrechter te Rotterdam heeft het Hof van Justitie drie prejudiciële vragen gesteld, waarvan de tweede en de derde vraag – zakelijk weergegeven – erop neerkomen of artikel 3 lid 1 richtlijn overgang van onderneming aldus moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met werknemers die, ofschoon niet werkzaam bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, wel bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel.

Het Hof van Justitie heeft met betrekking tot deze vragen overwogen:

Het Hof van Justitie heeft geconcludeerd:

Het Hof van Justitie oordeelde dat Botzen c.s. geen bescherming aan de richtlijn overgang van onderneming konden ontlenen, omdat bij overgang van een gedeelte van een onderneming alleen de werknemers die bij het overgedragen onderdeel werkzaam waren zich op de bescherming van de richtlijn overgang van onderneming van 1977 konden beroepen. Volgens het Hof van Justitie is voor de overgang van de rechten en verplichtingen van de werknemers enkel beslissend of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorische kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen. Het Hof van Justitie neemt als uitgangspunt dat een arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld.

Daar waar de commissie in haar interventie bij het Botzen-arrest voor de overgang van rechten en verplichtingen van werknemers dus enkel beslissend acht ‘of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd’ wordt overgedragen heeft het Hof van Justitie dit oordeel gevolgd met de overweging dat een arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door ‘de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld’. De ‘band’ van het Hof van Justitie lijkt dus te slaan op het ‘organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd’ van de commissie. Het ‘organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding wordt geconcretiseerd’ kan mijns inziens worden omschreven als ‘de organisatorische gang van zaken waarbinnen de arbeidsverhouding vorm kreeg’.2 Het is de vraag welke omstandigheden daarvoor in de onderzochte landen relevant worden geacht, waarop ik in hoofdstuk 6 (Rechtsvergelijking materiële recht overgang van onderneming) zal terugkomen.