6.6.1.1.2 Bevoegd handelen: handelen krachtens volmacht

Anders dan naar huidig recht biedt artikel 22 lid 1 dus de mogelijkheid dat de vennootschap door een commanditaire vennoot wordt vertegenwoordigd, namelijk indien hem daartoe een volmacht is verleend, al dan niet in de vennootschapsovereenkomst.1 De commanditaire vennoot kan daardoor enerzijds rechtshandelingen aangaan in naam van de vennootschap, terwijl hij anderzijds nauwelijks iets – slechts zijn inbreng – heeft te verliezen. Teneinde misbruik te voorkomen dreigt het derde lid met aansprakelijkheid voor de gevolmachtigde. Ik vraag mij echter af of deze regeling wel zo effectief zal zijn als de Werkgroep wellicht hoopt.

Het voorgestelde artikel 22 lid 3 ziet naar mijn mening namelijk slechts op bevoegd handelen door de commanditaire vennoot: alleen een handelen krachtens volmacht kan immers leiden tot deze aansprakelijkheid. De bepaling is daarnaast slechts van toepassing indien de vennootschap in staat van faillissement is verklaard. En hoewel rechtspraak over artikel 2:248 (138) BW invulling kan geven aan de bepaling, gaat het niet om een onbehoorlijke taakvervulling die tot aansprakelijkheid leidt, maar moet het gaan om een ‘handelen’ van de commanditaire vennoot.2 De Werkgroep wekt echter de indruk dat artikel 22 lid 3 (ook) ziet op onbevoegd handelen door de commanditaire vennoot. Volgens de toelichting bij artikel 22 lid 3 is de sanctie namelijk in twee opzichten lichter dan het huidige artikel 21 WvK. Ten eerste is de onbevoegd handelende commanditaire vennoot niet zonder meer aansprakelijk als hij naar buiten optreedt, maar pas als hij dit doet op een zodanige wijze dat zijn handelen op grond van volmacht een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ten tweede is de commanditaire vennoot die onbevoegd optreedt slechts hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan, aldus de Werkgroep.3

De toelichting komt mij op dit punt innerlijk tegenstrijdig voor. Indien de commanditaire vennoot handelt krachtens volmacht, handelt hij per definitie niet onbevoegd. Bij wege van volmacht is hem immers de bevoegdheid toegekend om in naam van de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten.4 Anders dan de Werkgroep stelt, kan artikel 22 lid 3 in zijn huidige vorm naar mijn opvatting dus niet van toepassing zijn op de onbevoegd handelende commanditaire vennoot. De commanditaire vennoot die onbevoegd naar buiten treedt, is, zoals hiervoor uiteengezet, wel degelijk zonder meer aansprakelijk, echter slechts jegens de derde met wie hij handelt op grond van artikel 3:70 BW. Bovendien is hij niet hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, maar voor de schade die de derde lijdt als gevolg van het niet-uitvoeren van de overeenkomst die tot stand zou zijn gekomen als de commanditaire vennoot bevoegd was geweest. Enkel de commanditaire vennoot die bevoegd handelt, loopt dus het risico dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Er moet dan sprake zijn van (i) een handelen krachtens volmacht, dat (ii) een belangrijke oorzaak is van dat faillissement. Anders dan naar huidig recht kan de toestand van de vennootschap dus een rol spelen bij de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot. Waar artikel 21 WvK te allen tijde van toepassing is, is de commanditaire vennoot op grond van artikel 22 lid 3 slechts aansprakelijk in geval van faillissement van de vennootschap. Daarnaast is de commanditaire vennoot slechts aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en niet voor alle schulden van de vennootschap, ongeacht wanneer, hoe en ten opzichte van wie deze zijn ontstaan.5 Daar staat overigens tegenover dat thans iedere schuldeiser zijn vordering te gelde zal moeten maken, terwijl de voorgestelde regeling de commanditaire vennoot ineens aansprakelijk doet zijn jegens alle schuldeisers.

In dit verband rijst ook de vraag hoe het zit met regres door de commanditaire vennoot. Naar huidig recht kan de commanditaire vennoot immers regres nemen op gewone vennoten als hij een vennootschapsschuld voldoet in verband met zijn aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 21 WvK.6 In de voorgestelde regeling is de commanditaire vennoot eveneens intern tot niet meer gehouden dan zijn inbreng. Aansprakelijkheid op grond van artikel 22 lid 3 dwingt hem tot betaling van het boedeltekort, hetgeen (deels)7 bestaat uit vennootschapsschulden. Bovendien is hij slechts aansprakelijk in geval van bevoegdelijk handelen, als gevolg waarvan ook steeds vennootschapsschulden ontstaan. Bij de toepassing van artikel 2:248 (138) BW zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk, maar slechts draagplichtig in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.8 Artikel 22 voorziet echter niet in een hoofdelijke aansprakelijkheid, terwijl het bovendien specifiek betrekking heeft op het handelen van de commanditaire vennoot. Op basis van de contractuele verhouding met de gewone vennoten zou ik menen dat in beginsel heeft te gelden dat de commanditaire vennoot regres kan nemen voor het bedrag van het boedeltekort dat uit vennootschapsschulden bestaat. Dat resultaat acht ik onbillijk en leidt ook tot uitholling van artikel 22. Dat kan volgens mij worden voorkomen door te bepalen dat de commanditaire vennoot voor wat betreft hetgeen hij uit hoofde van artikel 22 lid 3 moet voldoen, geen regres kan nemen op de gewone vennoten, althans dat zijn regresrecht is beperkt tot de schulden die niet als gevolg van zijn handelen zijn veroorzaakt. Stelplicht en bewijslast ter zake dat laatste zouden dan bij de commanditaire vennoot kunnen rusten, teneinde de gewone vennoten niet op te zadelen met de bewijslast van het causaal verband.

De wijze waarop artikel 22 lid 3 is ingericht, doet ook andere vragen rijzen. Een van de vragen die kan worden gesteld, ziet op de bevoegdheid tot het instellen van deze vordering. Naar huidig recht kan iedere derde na een overtreding van het bestuursverbod een beroep doen op de sanctie van artikel 21 WvK, zelfs als hij niet degene is met wie de commanditaire vennoot heeft gehandeld.9 Uit de toelichting bij artikel 22 lid 3 blijkt niet wie bevoegd is om de vordering jegens de commanditaire vennoot in te stellen. Naar ik aanneem berust die bevoegdheid – evenals bij artikel 2:248 (138) BW – uitsluitend bij de curator in het faillissement van de vennootschap.

In dat geval kunnen individuele schuldeisers slechts buiten faillissement de vennootschap en haar gewone vennoten aanspreken, omdat zij als gevolg van de bevoegde vertegenwoordiging door de commanditaire vennoot zijn gebonden. Artikel 22 lid 3 kan hen alleen baten als de curator besluit tot het instellen van de vordering.10 De bate van een veroordelend vonnis valt in de failliete boedel, zodat schuldeisers daarvan alleen kunnen profiteren (i) op basis van hun rang en (ii) na omslag van de algemene faillissementskosten. Bovendien zou dat betekenen dat de vordering uit hoofde van deze bepaling niet-overdraagbaar is.11

Verder rijst de vraag op welke wijze invulling moet worden gegeven aan het begrip handelen in artikel 22 lid 3. Rechtspraak over artikel 2:248 (138) BW kan hier niet zonder meer dienstbaar zijn, omdat deze bepalingen zien op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Mijns inziens verschilt deze maatstaf wezenlijk van het handelen krachtens volmacht, al is het maar omdat de maatstaf van artikel 2:248 (138) BW is gekoppeld aan de bestuurstaak, terwijl een volmacht slechts betrekking heeft op het aangaan van rechtshandelingen in naam van een ander. Ook Wuisman en Vriesendorp stellen de vraag of een ‘handelen krachtens volmacht’ wel gelijk gesteld kan worden aan ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’. Zij merken daarbij op dat ingeval de commanditaire vennoot een algemene bestuursvolmacht heeft gekregen voor een dergelijke gelijkstelling wel iets valt te zeggen, maar zodra het om meer specifieke volmachten gaat, zien zij daarvoor minder reden.12 Ik dat hiervan überhaupt geen sprake kan zijn, omdat de in de regeling bedoelde volmacht losstaat van het verrichten van bestuurshandelingen. De met het bestuur belaste commanditaire vennoot is immers bij gebreke van een volmacht niet bevoegd tot vertegenwoordiging, terwijl ook zonder bestuursbevoegdheid aan de commanditaire vennoot een volmacht tot het verrichten van rechtshandelingen namens de CV kan worden verleend. De volmacht heeft slechts betrekking op vertegenwoordiging, ongeacht of daaraan een bestuursbevoegdheid is gekoppeld. Artikel 2:248 (138) BW kan daarom naar mijn mening maar weinig inspiratie bieden voor de toepassing van het voorgestelde artikel 22 lid 3 BW.

Wat overblijft is wellicht het betoog dat de commanditaire vennoot die handelt krachtens volmacht hoe dan ook aansprakelijk is in gevallen van onverantwoordelijk, onbezonnen of roekeloos handelen. Dat zijn termen die ook in het kader van een onbehoorlijke taakvervulling worden genoemd.13 De WBF-aansprakelijkheid leert ook dat het bestuurshandelen moet worden beoordeeld naar zo objectief mogelijke maatstaven, terwijl het moet worden getoetst naar het moment waarop het handelen heeft plaatsgevonden.14 Beide aspecten van de toetsing bij artikel 2:248 (138) BW kunnen naar mijn opvatting ook ten aanzien van artikel 22 lid 3 worden toegepast. Verder bestaat er een duidelijke overeenkomst tussen de bepalingen voor wat betreft de causaliteit van het handelen. De bepalingen vereisen allebei dat het handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Voor artikel 2:248 (138) BW is daarvoor voldoende dat het causale verband aannemelijk is. Artikel 22 lid 3 lijkt deze ‘versoepeling van de bewijslast’ evenwel niet te kennen. Desondanks komt de strekking van dit causaliteitscriterium mij duidelijk voor. Het handelen krachtens volmacht moet evident (mede) tot het faillissement van de vennootschap hebben geleid. Indien het handelen slechts deels aan het faillissement heeft bijgedragen en dit handelen in verhouding tot de andere oorzaken van het faillissement van ondergeschikte betekenis is, dan is voor aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot geen plaats.15 In het licht van de vorige alinea kan hier nog het volgende aan worden toegevoegd. Het geldelijk belang dat is gemoeid met het krachtens volmacht handelen van de commanditaire vennoot, staat mogelijk niet in verhouding tot de schade die onbehoorlijk bestuur in dat opzicht kan veroorzaken. Mogelijk acht de curator het instellen van een vordering dan niet opportuun. Bovendien valt maar te bezien of schuldeisers dan zullen profiteren van de bate die voortvloeit uit de veroordeling van de commanditaire vennoot.

De WBF-aansprakelijkheid kenmerkt zich voorts onder meer door een verlichte bewijslast voor de curator. Het tweede lid kent enerzijds een wettelijke fictie en anderzijds een wettelijk vermoeden. Wanneer het bestuur niet aan de administratie- en/of publicatieplicht heeft voldaan, staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarnaast wordt dan vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.16 Deze versoepeling van de bewijspositie werd geïntroduceerd, omdat onder het oude artikel 2:248 (138) BW een haast onvervulbare bewijslast op de curator rustte.17 Bestudering van het voorgestelde artikel 22 lid 3 met deze kennis in het achterhoofd doet een derde vraag rijzen, namelijk of degene die de vordering instelt in een (te) lastige bewijspositie verkeert. Anders dan bij artikel 2:248 (138) BW hoeft geen hulp te worden verwacht van enig bewijsvermoeden. Overigens geldt voor personenvennootschappen geen publicatieplicht,18 terwijl de administratieplicht in de voorgestelde regeling uitsluitend bij de gewone vennoten rust, ongeacht of de commanditaire vennoot bestuursbevoegdheid heeft.19 Hierboven werd daarnaast al aangekaart dat de formulering van artikel 22 lid 3 in het midden laat of slechts aannemelijk moet zijn dat het handelen een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan wel of een meer strikt bewijs wordt verlangd. Enerzijds zou de huidige formulering van artikel 22 lid 3 daardoor ertoe kunnen leiden dat procedures worden vermeden als gevolg van een te zware bewijslast. Anderzijds ziet artikel 22 lid 3 mijns inziens op een meer concreet handelen dan artikel 2:138/248 BW. Of een (bepaald) handelen krachtens volmacht heeft geleid tot het faillissement van de vennootschap, is namelijk een meer gerichte vraag dan of er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en of deze taakvervulling – het samenstel van bestuurshandelingen – tot het betreffende faillissement heeft geleid.

Ten slotte wordt met het voorgestelde vierde lid van artikel 22 een matigingsbevoegdheid aan de rechter toegekend. De Werkgroep beoogt te bereiken dat de rechter rekening kan houden met omstandigheden zoals het ontbreken van verwijtbaarheid bij de commanditaire vennoot of de termijn die is verstreken sinds het handelen van de commanditaire vennoot.20 Ook naar huidig recht kan de rechter de omvang van de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot matigen, zij het dat deze mogelijkheid pas in 2015 door de Hoge Raad is aangedragen en een concreet wetsartikel ter zake ontbreekt.21 Hoewel de Werkgroep schrijft dat met artikel 22 lid 4 de lijn van het Katterug-arrest wordt doorgetrokken,22 wijkt de voorgestelde bevoegdheid af van de huidige. Er is aansluiting gezocht bij de matigingsbevoegdheid zoals opgenomen in artikel 2:248 (138) lid 4 BW. In plaats van de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling spreekt artikel 22 lid 4 van het handelen door de commanditaire vennoot. Naar ik aanneem is ook hier bedoeld het handelen krachtens volmacht. De aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot zou dan met toepassing van het vierde lid kunnen worden beperkt tot de daadwerkelijk geleden schade als gevolg van zijn handelen,23 hetgeen mijns inziens weer strookt met het Katterug-arrest. Daarnaast kan rekening worden gehouden met omstandigheden waarop de commanditaire vennoot geen invloed had.24 Toch meen ik dat de rechter deze matigingsbevoegdheid terughoudender zal (moeten) toepassen dan bij artikel 2:248 (138) lid 4 BW het geval zal zijn. Het handelen krachtens volmacht zal immers veelal een concreet aan te wijzen handeling betreffen, die ofwel een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ofwel daaraan niet heeft bijgedragen. In het laatste geval kan artikel 22 lid 3 niet worden toegepast, terwijl in het eerste geval dan met name externe invloeden tot matiging zouden kunnen leiden.25