6.7 De bestuursrechter als countervailing power bij discretionaire bevoegdheden?

De eigen manoeuvreerruimte van bestuursorganen is eerder in dit onderzoek aangeduid met de klassieke term freies Ermessen. De in deze term besloten liggende bestuurlijke vrijheid was zelfs al vóór de grondwettelijke mogelijkheid voor bestuursrechtspraak uit 1887 aanleiding voor (principiële) discussies over de vraag of een rechter zich überhaupt zou mogen buigen over de rechtmatigheid van bestuurshandelen.1 Hoewel inmiddels algemeen wordt aangenomen dat het bestuurlijke ‘vrije goedvinden’ aan rechterlijke controle onderworpen moet zijn, is deze bestuurlijke vrijheid nog altijd van grote invloed op de toetsingsintensiteit van de bestuursrechter, en daarmee op de machtsverhouding tussen openbaar bestuur en bestuursrechter.2 Alvorens daarop meer gedetailleerd in te gaan, worden hierover twee algemene opmerkingen gemaakt.

Ten eerste kan worden gezegd dat de bestuursrechter bij de toetsing van de uitoefening van meer discretionaire bestuursbevoegdheden verder ‘op afstand’ staat dan bij het gebruik van meer gebonden bevoegdheden. Omwille van de grenzen die de trias politica hem oplegt, mag hij immers niet te zeer treden in de inhoud van bestuurlijke oordelen. Hij zal in zijn toetsing een professionele terughoudendheid moeten betrachten. Tot voor kort toetste de bestuursrechter vooral of de voorgeschreven procedures zijn gevolgd, en of de belangenafweging niet leidt tot (kennelijke) onevenredige belangenbenadeling of willekeur.3 De rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden is door de Afdeling in het recente verleden langzaam maar zeker aangescherpt. Daarbij staat met name de vraag centraal of het bestreden besluit voldoet aan de vereisten van evenredigheid. Hierop wordt hierna verder ingegaan.

Ten tweede kan worden gewezen op een terminologische kwestie. Voor het aanduiden van de terughoudende opstelling van de bestuursrechter bij de toetsing van de aanwending van discretionaire bevoegdheden wordt traditioneel het begrip “marginale toetsing” gebruikt.4 Hoewel dat begrip nog steeds behoorlijk is ingeburgerd, bestaat over deze term enige controverse. De Afdeling hanteert deze aanduiding ook niet langer.5 De term zou volgens de Afdeling namelijk een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereren. Het afstand nemen van deze term past in ieder geval bij de door de Afdeling onlangs aangescherpte toetsing van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden. Het geeft ook een indicatie over de richting waarop de toekomstige (Afdelings)jurisprudentie zich op dit vlak kan gaan ontwikkelen.

Zoals gezegd is de door terughoudendheid gekenmerkte rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden op zijn retour.6 Dit betreft een geleidelijk proces dat nog niet is voltooid. Een belangrijke eerste aanzet werd gegeven door Hirsch Ballin. Hij pleitte in 2015 voor een scherpere toetsing van de uitoefening van discretionaire bevoegdheden.7 Om de belangen van burgers te beschermen zou het volgens hem minder vanzelfsprekend moeten zijn dat de bestuursrechter op dit terrein automatisch terugtreedt.8

Vervolgens dienden zich onder aanvoering van de Afdeling eerste tekenen aan van een intensievere toetsing.9 Zo maakte de Raad van State in 2016 bekend dat op deelterreinen van het bestuursrecht een indringender toets van het gebruik van discretionaire bevoegdheden verricht zal worden.10 Hierbij werd onder meer gewezen op asielbesluiten.11 Overigens begonnen zich al eerder in de jurisprudentie voorzichtige lijnen af te tekenen ten aanzien van een intensievere toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, zeker wanneer grondrechten in het geding zijn.12 Verder werd met het door de Afdeling in 2017 inruilen van de begrippen “beleidsvrijheid” en “beoordelingsvrijheid” voor “beleidsruimte” en “beoordelingsruimte” explicieter tot uitdrukking gebracht dat bestuursorganen nooit vrij zijn in hun handelen, maar altijd zijn gebonden aan rechtsnormen.13 Dat wekte in ieder geval de indruk dat ook op andere bestuursrechtelijke rechtsgebieden dan het asielrecht de terughoudende toetsing zou worden aangescherpt. Verder ontstonden aanwijzingen dat de Afdeling sinds 2016 de uitoefening van discretionaire bevoegdheden indringender is gaan toetsen aan de vereisten van formele zorgvuldigheid en motivering. Het gaat hier met name om besluiten die de veiligheid en het leefmilieu raken.14 Ten slotte legde de Afdeling vanaf 2016 een strengere maatstaf aan ten aanzien van de toepassing van beleidsregels, waaraan in dit boek al eerder werd gerefereerd.15 Gelet op deze ontwikkelingen is het niet onlogisch dat de Afdeling in 2017 is afgestapt van het hanteren van het begrip marginale toetsing.

Voorlopig sluitstuk van het proces van intensievere toetsing van het gebruik van discretionaire bevoegdheden is de Afdelingsuitspraak van 1 februari 2022.16 Hierin wordt een algemeen kader geschetst ten aanzien van de toetsing van de aanwending van discretionaire bevoegdheden aan het evenredigheidsbeginsel. In navolging van het Hof van Justitie van de EU splitst de Afdeling de evenredigheidstoets op in drie vragen: is het besluit een geschikte manier om het beoogde doel te bereiken (geschikt- heid), is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken (noodzakelijkheid), en is het besluit in het concrete geval niet onredelijk bezwarend (evenwichtigheid en evenredigheid)? De toetsingsintensiteit verschilt per geval, en hangt onder meer af van de nadelige gevolgen voor mensenrechten. Het door de Afdeling geschetste kader sluit aan bij de in 2021 verschenen conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel.17 Ook in de bestuursrechtelijke literatuur waren al vergelijkbare voorstellen gedaan.18

In de bestuursrechtelijke literatuur wordt in verband met de afzwakking van de rechterlijke toetsing rond de millenniumwisseling en het recentelijk weer aanscherpen daarvan wel gesproken van “slingerbewegingen in de rechtsbescherming tegen het bestuur”.19 De vraag is echter hoe de nieuwe toetsingspraktijk concreet vorm gaat krijgen. Ondanks de vernieuwde en verfijndere evenredigheidstoets zal de bestuursrechter immers - het zij hierboven al opgemerkt - vanwege zijn rol en functie in de trias politica een professionele terughoudendheid moeten betrachten. Tevens moet worden bedacht dat de Awb-wetgever bij de vormgeving van artikel 3:4 lid 2 Awb uitdrukkelijk een meer afstandelijke rechterlijke toets voor ogen had.20 Het is daarom sterk de vraag of de ‘nieuwe benadering’ van de toetsing van het gebruik van discretionaire bevoegdheden de tegenmacht van de bestuursrechter bij deze categorie besluiten substantieel beïnvloedt. Toch heeft vooral de kinderopvangtoeslagaffaire de relevantie van een indringender rechterlijke toets duidelijk op de kaart gezet, en zal het nieuwe kader mogelijk ook een preventieve werking hebben richting bestuursorganen.