3.8.4 Het oneerlijkheidsonderzoek: het tweede stadium

161. In het tweede stadium heeft de rechter besloten om over te gaan tot de toetsing van het beding. De vraag is nu, in lijn met het centrale onderwerp van dit onderzoek, hoe hij invulling geeft aan die toetsing. Is bij de rechter slechts een vermoeden van onredelijk bezwarendheid aangewakkerd of is hij al overtuigd van het onredelijk bezwarend karakter van het beding? In hoeverre is de ambtshalve toetsende rechter afhankelijk van nadere, door partijen aan te dragen feiten om de toets te kunnen uitoefenen? In onderstaand schema is het verloop van het tweede stadium van de ambtshalve toetsing in de Nederlandse rechtspraktijk in beeld gebracht. Wat in de onderzochte rechtspraak opvalt, is dat de rechter die overgaat tot de toetsing het bijltje er niet bij neergooit wanneer hij over te weinig feiten beschikt.

Diagram 3.2

162. Het beding wordt in sommige gevallen meteen — zonder dat partijen om een reactie wordt gevraagd — als onredelijk bezwarend aangemerkt. De rechter is tijdens het eerste stadium, op grond van de hem beschikbare feiten, direct overtuigd geraakt van de onredelijk bezwarendheid van het beding. Dit gebeurt meestal bij bedingen uit de zwarte lijst.1 Bij andere typen bedingen zou verwacht kunnen worden dat een rechter minder snel overtuigd zou zijn van hun onredelijk bezwarendheid. Bij grijze lijstbedingen en bij bedingen die slechts aan de open norm (in combinatie met de Europese lijst) kunnen worden getoetst geldt dat de omstandigheden van het geval een rol spelen.2 In de praktijk blijkt dan ook: hoe donkerder het beding in het geding, hoe sneller de ambtshalve toets wordt afgesloten.3

De 'directe' vaststelling van de onredelijk bezwarendheid geschiedt echter niet slechts bij bedingen die voorkomen op de zwarte lijst maar ook bij grijze4 en zelfs bij bedingen uit de Europese lijst. 5 De rechter beschikt dan over voldoende feiten om het beding als onredelijk bezwarend aan te merken. Boetebedingen (onder e Europese lijst) zijn regelmatig zonder omhaal ambtshalve uitgeschakeld.6 In het ene geval werd het beding 'vernietigd, althans buiten toepassing gelaten' omdat niet was gebleken of gesteld dat de schadevergoeding, bestaande uit de betaling van de resterende vaste abonnementskosten, werd gerechtvaardigd door door de aanbieder te leveren diensten of door een 'gratis' mobieltje met een bepaalde waarde.7 In het andere geval week het boeterentebeding, zonder deugdelijke motivering, dusdanig af van de wettelijke rente dat het 'als zijnde onredelijk bezwarend nietig (moest) worden verklaard' .8 Wat ook voorkomt bij het direct, zonder terugkoppeling naar de partijen, uitschakelen van een beding, is dat de rechter naar een eerdere uitspraak verwijst waarin een soortgelijk beding als onredelijk bezwarend is aangemerkt.9 Wat bij de rechtstreekse vaststelling van de onredelijk bezwarendheid opvalt, is dat de toets zeer abstract is naar het aantal meegewogen omstandigheden.

163. Andersom komt de rechter soms ook direct tot het oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend is, zonder de medewerking van partijen in te roepen. In Hof 's-Hertogenbosch 9 januari 2007 werd een beding ambtshalve getoetst dat bepaalde dat in geval van terechte reclames de handelaar slechts gehouden kon worden tot herstel van de gebreken, en niet tot het betalen van een schadevergoeding.10 Gevorderd werd schadevergoeding in plaats van nakoming. Het gegeven dat het beding niet op de lijsten voorkwam en door de wet werd toegestaan, een a contrario-redenering, leidde ertoe dat het beding de onredelijk bezwarendheidstoets doorstond. De rechter overwoog echter dat 'indien sprake zou zijn van een weigering van de gebruiker om geconstateerde gebreken te herstellen het beroep op (het beding) (...) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (moet) worden geacht' .11 In Ktr. Rotterdam 28 maart 2008 trok de ambtshalve toetsende rechter op grond van art. 6:237 onder 1 en de hem beschikbare feiten — de gestelde omstandigheden ten tijde van de contractssluiting — de conclusie dat de opzegtermijn niet onredelijk bezwarend was.12 De rechter zag geen noodzaak om de zaak naar de partijen terug te verwijzen want de redelijkheid en billijkheid boden in dit geval uitkomst: 'gegeven' postcontractuele omstandigheden — de termijn was slechts met twee dagen overschreden — maakten een beroep op het beding onaanvaardbaar. Naar ik meen zou de rechter, gelet op de beschermingsdoelstelling van de richtlijn, heel voorzichtig moeten zijn met het ambtshalve concluderen dat een beding niet onredelijk bezwarend is zonder eerst de partijen te raadplegen.

164. Of de rechter het verweer van de consument slechts vertaalt naar een beroep op vernietiging of ambtshalve de vernietigingsgrond uit art. 6:233 onder a aankaart, de bal wordt regelmatig eerst teruggekaatst naar de gebruiker van het te toetsen beding.13 Wat is (of zijn) de reden(en) hiervoor? Ontbreekt het de rechter aan de voor de afronding van de toets nodige feiten en/of gaat het hem primair om het beginsel van hoor en wederhoor?

Boetebedingen (in mobiele telefoonabonnementen en creditcardovereenkomsten) worden vaak ambtshalve getoetst. Omdat deze bedingen niet op de Nederlandse lijsten staan zoekt de rechter zijn toevlucht bij onder e en o Europese lijst.14 De grondslag van de toets blijft echter art. 6:233 onder a.15 De toetsing van boetebedingen vormt in beginsel een concrete toetsing, naar de hoeveelheid mee te wegen omstandigheden en de rol van de omstandigheden van het specifieke geval.16 Het is denkbaar dat het terugverwijzen naar de partijen de rechter aan 'noodzakelijke gegevens' met betrekking tot de (on)redelijkheid van het beding moet helpen en tegelijkertijd een verrassingsbeslissing voorkomt.

Geeft de manier waarop wordt terugverwezen aan waar het de rechter om te doen is? De onderbouwing van de keuze om de partijen aan het woord te laten (schriftelijk, door middel van aktes of mondeling, in het kader van een comparitie) stoelt op twee typen overwegingen:

Het gegeven dat het om een zwart beding gaat, leidt niet altijd tot de directe conclusie dat het beding onredelijk bezwarend is. De rechter kiest er ook bij zwarte bedingen soms voor om de bal naar de partijen terug te spelen en slechts een vermoeden uit te spreken.19 Het beschermingsdoel van de richtlijn wordt op deze manier bereikt met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. Dit lijkt mij een zorgvuldige gang van zaken, gelet op het feit dat over het zwarte karakter van een beding discussie kan ontstaan.20

165. Hoe verloopt de toetsing 'met medewerking van partijen'? In veel gevallen laat de rechter eerst de gebruiker aan het woord, waarna de consument de mogelijkheid krijgt op deze nadere stellingen te reageren.21 Wat gebeurt er wanneer de gebruiker het vermoeden van onredelijk bezwarendheid niet of onvoldoende heeft weerlegd? De rechter acht het vermoeden dan bevestigd en zet het beding buitenspel.22 In veel gevallen konden de door de gebruiker van een boetebeding aangedragen feiten de vernietiging hiervan niet voorkomen.23 De rechter is in deze zaken, waarin hij de concreetheid van de toets vaak onderstreept,24 slechts geïnteresseerd in omstandigheden die wijzen op de redelijkheid van het beding. Hij beschikt al over voldoende informatie die op de onredelijkheid ervan wijst. De rechter maakt van het beding als het ware een grijs beding.25

In beginsel dient de consument omstandigheden te stellen ten behoeve van de vernietigbaarheid van een beding, dat aan de open norm van art. 6:233 onder a moet worden getoetst. Dat wordt bij het terugspelen van de bal naar de partijen zelden van hem verwacht. De informatie die op de onredelijkheid van het beding wijst heeft de rechter zelf verzameld. Hij maakt hierbij gebruik van de eerder door de (in rechte verschenen) consument gestelde feiten26 en van de nadere stellingen van gebruiker.27 Hij volstaat vaak met omstandigheden betreffende de inhoud van het beding of de overeenkomst (de balans tussen plichten)28 en de normatieve werking van de wet (in het bijzonder de Nederlandse en de Europese lijsten) — bijvoorbeeld de met het oog op art. 6:236 onder j jo. art. 6:237 onder k en 1 toegestane 'resterende looptijd' van het contract,29 de overeenstemming met onder e en o Europese lijst30 of het ontbreken van een limiet 31 Deze objectieve omstandigheden zijn, wanneer de gebruiker geen (overtuigend) tegenbewijs aanvoert, toereikend om de toets in het voordeel van de consument af te sluiten.32

166. Soms acht de rechter na de raadpleging van partijen het 'vermoeden' wel degelijk weerlegd.33 Dit komt echter minder vaak voor dan de omgekeerde toetsingsuitkomst. Wat gebeurt er nadat de gebruiker het vermoeden van onredelijk bezwarendheid voldoende heeft weerlegd? De consument krijgt de kans om op de nadere stellingen te reageren zodat de rechter een afweging kan maken. In Ktr. Heerlen 25 juni 2008 heeft de consument echter niet meer gereageerd op de akte van Vodafone, waarin het bedrijf een overtuigend argument had aangedragen ten behoeve van de redelijkheid van het boetebeding. Als gevolg van de voortijdige, aan gedaagde te wijten, ontbinding van de overeenkomst, stelde Vodafone haar investeringen — het verschaffen van een telefoontoestel — niet volledig te kunnen terugverdienen.34 Deze toetsing werd afgesloten in het nadeel van de consument.

167. Samenvattend gaat de rechter in het tweede stadium op zeer praktische wijze om met zijn verplichting tot ambtshalve toetsing.35 De besproken jurisprudentie geeft een indicatie van wat de Nederlandse rechter als voor de toetsing 'noodzakelijke' informatie beschouwt. Soms wordt het beding direct buitenspel gezet, soms worden de partijen om een reactie verzocht. In dat laatste geval neemt de rechter, ook wanneer geen sprake is van een zwart of grijs beding maar bijvoorbeeld van een beding op de Europese lijst, doorgaans op voorhand aan dat het beding onredelijk bezwarend is. Niettemin biedt hij de gebruiker de mogelijkheid dit 'vermoeden' te weerleggen. De rechter is vooral geïnteresseerd in aanvullende omstandigheden ten behoeve van de redelijkheid van het beding. Hij ontleent omstandigheden ter ondersteuning van de onredelijk bezwarendheid van het beding aan de wet (de lijsten), de richtlijn en de overeenkomst of het beding zelf. Soms levert het verweer van de consument — wanneer deze is komen opdagen — of de reactie van de gebruiker ook nog bruikbare informatie op. Ook het mijden van een verrassingsbeslissing speelt bij de terugverwijzing een ro1.36 De rechter wenst in de meeste gevallen het partijdebat uit te breiden alvorens de toetsing af te sluiten.37 De consument wordt echter niet de dupe van de weigering van de gebruiker om mee te werken. Werkt deze niet mee dan wordt het beding alsnog uitgeschakeld, zonder dat de consument nadere feiten ten behoeve van de onredelijkheid van het beding hoeft aan te dragen. Deze wijze van ambtshalve toetsen aan de open norm toont gelijkenis met de toetsing aan de grijze lijst.