Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/7.9.3.1:7.9.3.1 Het passing-on verweer en het Gemeenschapsrecht

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/7.9.3.1

7.9.3.1 Het passing-on verweer en het Gemeenschapsrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de jurisprudentie van het HvJ EG en het GvEA EG kan geen direct antwoord worden gevonden op de vraag hoe om te gaan met het passing-on verweer in mededingingszaken. Desalniettemin geeft het HvJ EG in Courage/Crehan enkele principes aan die direct spelen bij de problematiek die zich voordoet bij het passing-on verweer. Het HvJ EG overweegt in Courage/Crehan als volgt (r.o. 29-31):

'Bij gebreke van een communautaire regelgeving ter zake is het echter een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arrest van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. 1-4025, punt 27).

Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld, dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie met name arresten van 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/Raad en Commissie, 238/78, Jurispr. blz. 2955, punt 14; 27 februari 1980, Just, 68 /79, Jurispr. blz. 501, punt 26, en 21 september 2000, Michailidis, C-441/98 en C-442/98, Jurispr. blz. 1-7145, punt 31).1

Mits de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid worden geëerbiedigd (zie arrest Palmisani, reeds aangehaald, punt 27) staat het gemeenschapsrecht er evenmin aan in de weg dat het nationale recht een partij ten aanzien waarvan is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht ontzegt schadevergoeding te vorderen van haar contractpartij. Overeenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend en door het Hof reeds is toegepast (zie arrest van 7 februari 1973, Commissie/Italië, 39/72, Jurispr. blz. 101, punt 10) mag een justitiabele niet profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan.'

De vraag is of de hantering van een concreet schadebegrip (§ 7.9.1.4) bij het aanvoeren van een passing-on verweer de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maakt en als gevolg daarvan in strijd is met het in § 5.5.3 besproken effectiviteitsbeginsel.

In § 7.9.1.4 werd er reeds op gewezen dat op het eerste gezicht verdedigd kan worden dat het HvJ EG in onder andere de zaken fust en San Giorgio heeft geoordeeld dat een beroep op het passing-on verweer niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel, nu het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig hun nationale recht rekening houden met het feit dat de ten onrechte toegepaste belastingen door de belastingplichtige onderneming in haar prijzen zijn verdisconteerd en op haar afnemers zijn afgewenteld.2 Het gemeenschapsrecht verzet zich er niet tegen dat nationaal recht de teruggaaf van onverschuldigd betaalde heffingen uitsluit indien deze tot ongegronde verrijking van de rechthebbende zou leiden. Het HvJ EG overweegt in fust (r.o.26):

'Te dezen zij erop gewezen dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorden ter zake gewaarborgde rechten niet vergt dat ten onrechte toegepaste belastingen worden terugbetaald in omstandigheden die zouden uitlopen op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden, het gemeenschapsrecht verzet zicht er dan ook niet tegen, dat de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig hun nationale recht rekening houden met het feit dat de ten onrechte toegepaste belastingen door de belastingplichtige onderneming in haar prijzen zijn verdisconteerd en op haar afnemers zijn afgewenteld.'3

Het HvJ EG voegt daar in San Giorgio nog aan toe (r.o. 13):

'(...) nationale wettelijke bepalingen die de terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste belastingen, rechten en heffingen uitsluiten, wanneer vaststaat dat degene die ze heeft moeten betalen, ze daadwerkelijk op anderen heeft afgewenteld, zijn dan ook in beginsel niet strijdig te achten met het gemeenschapsrecht.'4

In Weber's Wine World hanteert het HvJ EG echter een strikte uitleg van de uitzondering op de verplichting tot terugbetaling. Het HvJ EG oordeelt met betrekking tot de terugbetaling van in strijd met het gemeenschapsrecht geïnde heffingen (r.o. 94-95):

'Deze verplichting tot terugbetaling kent volgens deze rechtspraak slechts één uitzondering. Een lidstaat kan terugbetaling van een in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffing slechts afwijzen, wanneer door de nationale overheid is vastgesteld dat de heffing geheel ten laste van een ander dan de belastingplichtige is gekomen en teruggaaf een ongerechtvaardigde verrijking van laatstgenoemde zou opleveren. Hieruit volgt dat indien slechts een gedeelte van de last van de heffing is afgewenteld, de nationale overheid het niet-afgewentelde bedrag behoort terug te betalen (zie in deze zin met name arresten Comateb e.a., reeds aangehaald, punten 27 en 28).

Aangezien deze uitzondering een beperking van een aan de communautaire rechtsorde ontleend subjectief recht is, moet zij strikt worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met het feit dat de afwenteling van een belasting op de consument niet noodzakelijkerwijze de economische gevolgen van de heffing voor de belastingplichtige neutraliseert.'5

Het HvJ EG oordeelt dat de vraag of een indirecte belasting in een bepaald geval al dan niet is afgewenteld, een feitelijke vraag is ten aanzien waarvan de nationale rechter bevoegd is, die de aan hem voorgelegde bewijzen vrij mag beoordelen. De gehele of gedeeltelijke daadwerkelijke afwenteling is volgens het HvJ EG namelijk afhankelijk van verschillende factoren 'die bij iedere handelstransactie een rol spelen en die deze onderscheiden van andere gevallen in een andere context’6 De talrijke factoren die bepalend zijn voor de handelsstrategie wisselen volgens het HvJ EG van geval tot geval, zodat het volgens het HvJ EG nagenoeg onmogelijk is om de feitelijke invloed van elke factor op de afwenteling te bepalen.

Het HvJ EG overweegt vervolgens (r.o. 98-99):

'(...) zelfs indien vaststaat dat de last van de ten onrechte geheven belasting geheel of gedeeltelijk op derden is afgewenteld, terugbetaling ervan aan de marktdeelnemer niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat deze ongerechtvaardigd wordt verrijkt (zie arresten Comateb e.a., reeds aangehaald, punt 29, en van 21 september 2000, Michailidis, C-441/98 en C-442/98, Jurispr. blz. 1-7145, punt 34).

Zelfs indien (...) de heffing volledig in de berekende prijs is verdisconteerd, zou de belastingplichtige namelijk een financieel nadeel kunnen lijden als gevolg van een dalende verkoop (zie de reeds aangehaalde arresten Comateb e.a., punt 29, en Michailidis, punt 35).'

Het HvJ EG overweegt tot slot (r.o. 100-101):

'Daarom kan het bestaan en de mate van de ongerechtvaardigde verrijking waartoe de terugbetaling van een volgens van het gemeenschapsrecht ten onrechte geïnde heffing voor een belastingplichtige zou leiden, slechts worden vastgesteld na een economische analyse waarin rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.

Bijgevolg verzet het gemeenschapsrecht zich ertegen dat een lidstaat weigert een in strijd met het gemeenschapsrecht geheven belasting aan een marktdeelnemer terug te betalen om de enkele reden dat deze in de door hem in rekening gebrachte consumentenprijs is verdisconteerd en daarom op derden is afgewenteld, zodat terugbetaling van de belasting per definitie tot een ongerechtvaardigde verrijking van deze marktdeelnemer zou leiden.'

In de jurisprudentie van het HvJ EG is de vraag naar de toelaatbaarheid van het passing-on verweer tot nu toe alleen expliciet aan bod gekomen in een andere context dan het mededingingsrecht.7 In onder andere de zaken fust, San Giorgio en Weber's Wine World gaat het om in strijd met het gemeenschapsrecht geheven belasting door de overheid (verhouding tussen overheid en particulier). Het gaat in deze zaken om verdragsbepalingen die de nationale overheden verbieden om belastingen of heffingen in te voeren waardoor de handel tussen de lidstaten wordt belemmerd. Terwijl de ondernemer deze onverschuldigd betaalde belastingen of heffingen aanvecht en terugbetaling eist wegens een schending van het Europees recht, beroept de overheid zich op het passing-on verweer door aan te voeren dat de eiser het geleden nadeel of verlies heeft doorgegeven aan zijn of haar afnemers.

De vraag naar de toelaatbaarheid van het passing-on verweer in relaties tussen particulieren doet zich voornamelijk in mededingingszaken voor.8 Te denken valt aan de berekening van de geleden schade op grond van een onrechtmatige daad of een vordering tot restitutie van een op grond van een nietige overeenkomst verrichte prestatie. De berekening en evenredige verdeling van de geleden schade kan als gevolg van het gebruik van het passing-on verweer in mededingingszaken meer complicaties met zich meebrengen dan bij zaken betreffende belasting of subsidieteruggave. De effecten van een kartel of het misbruik maken van een machtspositie kunnen namelijk moeilijker te meten zijn.9

Het verweer dat bij toewijzing van een vordering de eiser ongerechtvaardigd zou worden verrijkt, wordt in de jurisprudentie van het HvJ EG zowel gebruikt bij vorderingen op grond van onverschuldigde betaling als bij vorderingen op grond van onrechtmatige daad.

Het wetenschappelijke werkdocument behorende bij het Groenboek laat zien dat in de latere jurisprudentie van het HvJ EG het doorberekenen van een bepaald bedrag (passing-on) enerzijds en ongerechtvaardigde verrijking anderzijds worden gezien als cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, wil het bedrag van de schadevergoeding lager uitvallen op basis van een passing-on verweer.10 Zo overweegt het HvJ EG in Comateb (r.o. 27-30):

'Een Lid-Staat kan terugbetaling van een in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffing aan de handelaar derhalve slechts afwijzen, wanneer vaststaat dat de heffing geheel ten laste van een ander is gekomen en teruggaaf aan de handelaar een ongerechtvaardigde verrijking van laatstgenoemde zou opleveren.

Hieruit volgt, dat indien slechts een gedeelte van de last van de heffing is afgewenteld, de nationale overheid het niet-afgewentelde bedrag aan de handelaar behoort terug te betalen.

Echter, ook wanneer vaststaat, dat de last van de heffing geheel of gedeeltelijk op de koper is afgewenteld, brengt terugbetaling van het aldus afgewentelde bedrag aan de handelaar niet noodzakelijkerwijs mee dat hij ongerechtvaardigd wordt verrijkt.

In het arrest Just (reeds aangehaald, r.o. 26) heeft het Hof namelijk opgemerkt, dat het in overeenstemming met de beginselen van het gemeenschapsrecht zou zijn, wanneer de rechter bij wie vorderingen tot terugbetaling aanhangig worden gemaakt, de schade in aanmerking neemt die een importeur kan hebben geleden doordat discriminerende of beschermende fiscale maatregelen tot een vermindering van de importen uit andere Lid-Staten hebben geleid.'11

Het HvJ EG overweegt daarnaast (r.o. 34):

'Niets belet handelaren overigens om volgens de desbetreffende procedures van het nationale recht en met inachtneming van de voorwaarden als genoemd in het arrest van 5 maart 1996 (gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Brasserie du pêcheur en Factortame, Jurispr. 1996, blz. 1-1029) voor de bevoegde rechter schadevergoeding te eisen voor de als gevolg van de ten onrechte toegepaste heffing geleden schade, en wel ongeacht of deze heffing is afgewenteld.'12

Met deze laatste overweging wordt niet zozeer duidelijk gemaakt dat het passing-on verweer er bij een vordering op grond van onrechtmatige daad niet toe doet (het feit dat de heffing is afgewenteld), maar dat voor het slagen van de schadevergoedingsvordering in het kader van de Francovich-jurisprudentie nodig is dat de eiser daarnaast schade heeft geleden, zoals bijvoorbeeld de handelaar die de heffing wel heeft afgewenteld, maar daardoor omzetschade heeft geleden of de afnemer op wie de heffing is afgewenteld.13

Resumerend oordeelt het HvJ EG Comateb (r.o. 35 en het dictum) dat een lidstaat terugbetaling van een in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste heffing aan de handelaar slechts kan afwijzen, wanneer vaststaat dat de heffing geheel ten laste van een ander is gekomen en teruggaaf aan de handelaar een ongerechtvaardigde verrijking van laatstgenoemde zou betekenen. Volgens het HvJ EG dient de nationale rechter aan de hand van de omstandigheden van elk concreet geval te beoordelen, of aan deze voorwaarden is voldaan. Indien slechts een gedeelte van de last van de heffing is afgewenteld, behoort de nationale overheid het niet-afgewentelde bedrag aan de handelaar terug te betalen. Daarnaast oordeelt het HvJ EG dat een eventuele wettelijke verplichting om de heffing door te berekenen in de kostprijs niet het vermoeden wettigt dat de last van de heffing geheel is afgewenteld, ook niet wanneer er een sanctie staat op niet-nakoming van die verplichting. Ingeval de handelaar overeenkomstig het nationale recht geldend kan maken dat door de toepassing van de onrechtmatige heffing schade is ontstaan waardoor de ongerechtvaardigde verrijking geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt, dient de nationale rechter volgens het HvJ EG daaruit de consequenties te trekken, ook á is de heffing op de koper afgewenteld. Het HvJ EG oordeelt in Weber's Wine World (r.o. 102):

'(...) de regels van het gemeenschapsrecht betreffende de terugvordering van het onverschuldigd betaalde [moeten] aldus (...) worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die terugbetaling weigert - hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen - van een met het gemeenschapsrecht onverenigbare belasting op de enkele grond dat deze op derden is afgewenteld, zonder te verlangen dat de omvang wordt vastgesteld van de ongerechtvaardigde verrijking die de terugbetaling van deze belasting voor de marktdeelnemer zou hebben’14

Het werkdocument behorende bij het Groenboek van de Commissie laat een ontwikkeling in de rechtspraak van het HvJ EG zien, waarbij het ontbreken van causaal verband tussen het doorberekenen van de te hoge prijs en de ongerechtvaardigde verrijking van de eiser zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld tot het punt waarop een aanname van causaal verband tussen het doorberekenen van de te hoge prijs en de ongerechtvaardigde verrijking van de eiser zo ongefundeerd is, dat het in strijd is met het effectiviteitsbeginsel. Zo overweegt het HvJ EG in Weber's Wine World (r.o. 117):

'Uit het voorgaande volgt dat het (...) doelmatigheidsbeginsel zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling of bestuurspraktijk die de uitoefening van door de communautaire rechtsorde toegekende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt door op basis van het enkele feit dat de belasting op derden is afgewenteld, een vermoeden van ongerechtvaardigde verrijking te creëren.'15

Het HvJ EG heeft nooit geoordeeld dat er op grond van het Europees recht een recht op het passing-on verweer bestaat. Het HvJ EG heeft enkel en alleen bepaald dat het Europees recht een nationale regel, op grond waarvan ongerechtvaardigde verrijking kan worden voorkomen, niet uitsluit.16 Er kan dan ook alleen van een verweer op grond van ongerechtvaardigde verrijking worden gesproken in de gevallen waarbij ten eerste het doorberekenen van de te hoge prijs wordt bewezen en daarnaast wordt bewezen dat er zich geen afname in afzet of een andere vermindering van inkomsten voordoet.17 Dat laatste zal voornamelijk het geval zijn bij producten of diensten met een elastisch aanbod en een inelastische vraag, hetgeen zich in de realiteit niet vaak zal voordoen.18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.