1.1 Inleiding

“De wet stelt regels omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap”, aldus artikel 19 lid 2 Grondwet. Daaruit blijkt duidelijk de grondslag van het arbeidsrecht. Dat roept de vraag op in hoeverre de wet ook voorziet of dient te voorzien in de rechtspositie van diegene die door het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen arbeid meer verricht: de ex-werknemer. De toegang tot de rechtsbescherming van Titel 7.10 BW lijkt voor de ex-werknemer geblokkeerd door artikel 7:610 BW: er moet sprake zijn van een werknemer die arbeid verricht. Hetzelfde lijkt nu nog te gelden voor de toegang tot de Pw; ook de pensioenovereenkomst is volgens artikel 1 Pw gesloten met (enkel) de werknemer die op grond van de arbeidsovereenkomst arbeid verricht. Tekenend voor het langdurige gebrek aan aandacht van de wetgever voor de rechtspositie van de ex-werknemer, is dat pas voor 2023 wordt voorgesteld om de definitie van de pensioenovereenkomst uit te breiden tot afspraken met de ex-werknemer. Dit echter zonder dat door de wetgever fundamenteel wordt nagedacht over wat dit betekent voor de nawerking van het pensioenrecht na het einde van de arbeidsovereenkomst.1

Dit gebrek aan aandacht voor de ex-werknemer is opvallend. Iedere werknemer wordt immers per definitie op enig moment ex-werknemer. Allereerst kan dat komen door pensionering; de werknemer bereikt de pensioenleeftijd en stopt met werken. Door de vergrijzing van de Nederlandse bevolking is de omvang van de niet meer werkzame beroepsbevolking de afgelopen jaren sterk gestegen en deze stijging zal zich de komende decennia voortzetten. Het aandeel 65-plussers in de bevolking stijgt van 20% eind 2021 naar 25% rond 2040.2 De stijging van de pensioengerechtigde leeftijd leidt slechts tot een beperkt uitstel van het worden van ex-werknemer. Sterker nog, ondanks het stijgen van de pensioengerechtigde leeftijd bereiken steeds meer mensen deze leeftijd, waardoor in 2019 nog 5,5% van de werknemers van 55 jaar en ouder met pensioen ging en in 2021 maar liefst 7,1%. In 2021 waren er daardoor in Nederland in totaal 3,3 miljoen gepensioneerden.3

Een werknemer kan ook ex-werknemer worden door uitdiensttreding gedurende zijn loopbaan. Zo verandert bijna 40% van de werknemers in de leeftijd 16-24-jarigen ieder jaar van werkgever en wordt daarmee ex-werknemer ten opzichte van zijn vorige werkgever.4 Arbeidsmobiliteit is zelfs actief overheidsbeleid; met Wwz trachtte de wetgever immers een ‘mobiliteit bevorderend’ ontslagrecht te creëren.5 Een werknemer kan verschillende redenen hebben om van baan te wisselen, zoals aantrekkelijke aspecten van ander werk of privéomstandigheden. Ook ontslag kan een reden zijn, al speelt dat maar in een minderheid van de gevallen; in 2018 was gedwongen zoeken naar ander werk vanwege ontslag voor 6% van de werknemers die naar een andere baan zochten de belangrijkste reden.6

Met andere woorden, ex-werknemer wordt iemand door het einde van de arbeidsovereenkomst, wat zowel kan gebeuren tijdens als aan het einde van iemands loopbaan. Een ex-werknemer is dus niet per definitie oud en gepensioneerd, maar kan net zo goed een jong iemand zijn die van baan wisselt. Ex-werknemers zijn daardoor een divers gezelschap, met uiteenlopende belangen. Wat zij gemeen hebben is dat zij zich allen in de postcontractuele fase bevinden ten opzichte van hun ex-werkgever. Hiermee doel ik niet op de mogelijkheden voor de ex-werknemer vorderingen in te stellen tegen zijn ex-werkgever die zien op de contractuele fase, bijvoorbeeld een (schade)vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst of wegens onbetaald loon. Ik doel op de voortdurende rechtsverhouding tussen de ex-werknemer en ex-werkgever, waarbij direct de vraag opkomt: wordt die rechtsverhouding beheerst door het arbeids- en pensioenrecht? Het arbeidsrechtzoals wij dat sinds 1907 kennen, concentreert zich op de contractuele fase, dat wil zeggen op de arbeidsovereenkomst van het moment van totstandkoming tot en met de beëindiging daarvan. Gaandeweg is ook de precontractuele fase – de fase voor totstandkoming van de arbeidsovereenkomst – gereguleerd, variërend van een discriminatieverbod ten opzichte van sollicitanten (Algemene Wet Gelijke Behandeling, 1994) tot vergaande beperkingen aan aanstellingskeuringen (Wet op de medische keuringen, 1997). De postcontractuele fase, de fase na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, lijkt daarbij onderbedeeld gebleven. De aandacht van de wetgever lijkt vooral uitgegaan naar het concurrentiebeding (het huidige artikel 7:653 BW, 1907) en pensioen (de voormalige PSW, 1954). Daarbij valt direct op dat het concurrentiebeding zijn grondslag vindt in een ander lid van artikel 19 Grondwet (namelijk lid 3) en bij pensioen verplicht een derde is betrokken (de pensioenuitvoerder). Voor het overige zwijgt de wet. Er is in zijn algemeenheid betrekkelijk weinig aandacht geweest voor de juridisch dogmatische aspecten van de positie van de ex-werknemer. Dit onderzoek beoogt die aandacht te geven.