8.3 De Nederlandse context

Vervolgens was het de vraag hoe de Europese regelgeving nu concreet uitwerkt voor de Nederlandse werknemer wiens werkgever besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Deel twee van het onderzoek heeft de vennootschappelijke medezeggenschap als onderwerp. Hoewel het onderzoek zich richt op de Nederlandse werknemer is kennis van het buitenlandse recht onontbeerlijk om te kunnen bepalen welke medezeggenschapsrechten aan de Nederlandse werknemers toekomen. Dat heeft te maken met de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. Ten eerste is de inhoud en de omvang van de vennootschappelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie (dat wil zeggen bij de invulling van de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn) afhankelijk van de nationale rechtsstelsels van de deelnemende en de uit de fusie ontstane vennootschap(pen). Ten tweede wordt art. 16 Tiende Richtlijn grotendeels toegepast aan de hand van het recht van de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel vestigt, het zogenoemde vestigingsland. Dit kan, maar hoeft niet Nederland te zijn. De wijze waarop art. 16 Tiende Richtlijn wordt toegepast, kan dus plaatsvinden op basis van het buitenlandse (implementatie) recht.

In hoofdstuk 4 stond het nationale medezeggenschapsrecht van drie lidstaten centraal: Nederland, Duitsland en België. De uiteenzetting maakte duidelijk dat de Nederlandse, Duitse en Belgische regels op een eigen – van elkaar verschillende – wijze invulling geven aan het concept medezeggenschap. Tussen de Nederlandse en Duitse wetgeving bestaan bepaalde raakvlakken. Binnen het Belgische recht is de invloed van werknemers op de benoeming van het toezichthoudende element binnen de vennootschap geheel anders vormgegeven. Het recht op bezwaar met betrekking tot een voorgenomen benoeming van de commissaris (feitelijk een accountant) komt niet voort uit de gedachte dat de werknemers betrokken moeten worden bij de samenstelling van de organen op vennootschapsniveau, maar valt te herleiden tot de relatie van de commissaris met de ondernemingsraad. Hoewel de Belgische wetgever bij de benoeming van de onafhankelijk bestuurder de intentie had de werknemers te betrekken bij de samenstelling van de raad van bestuur in een beursgenoteerde NV, werd een kennisgeving van de naam van de kandidaat daartoe voldoende geacht.

In Nederland en Duitsland bestaat van oudsher meer aandacht voor de invloed van werknemers op de samenstelling van de organen van de vennootschap. In dat opzicht is niet verwonderlijk dat in deze landen de medezeggenschap een meer prominente plaats inneemt binnen het vennootschapsrecht. Dat neemt niet weg dat tussen de Nederlandse en Duitse benadering meer verschillen dan overeenkomsten bestaan. Zo zijn de taken en bevoegdheden van de leden op wier benoeming de medezeggenschap betrekking heeft, op verschillende wijzen vormgegeven. Daarnaast heeft de medezeggenschap in beide lidstaten van origine betrekking op het toezichthoudende orgaan in een dualistische bestuursstructuur, maar kan in Nederland de medezeggenschap sinds 1 januari 2013 eveneens van toepassing zijn in een monistische bestuursstructuur. Verder valt op dat de medezeggenschap in Duitsland als een apart rechtsgebied wordt behandeld dat een eigen positie inneemt binnen het vennootschapsrecht. De medezeggenschap wordt beheerst door afzonderlijke begrippen en regels en kent een eigen systematiek. In Nederland is de medezeggenschap integraal onderdeel van het vennootschapsrecht en is neergelegd in boek 2 BW.

De wijze waarop Nederland, Duitsland en België art. 16 Tiende Richtlijn hebben geïmplementeerd, was onderwerp van hoofdstuk 5. De lidstaten hebben geworsteld met de implementatie van de complexe materie. Sommige bepalingen zijn vanuit de betreffende taalversie van de Tiende Richtlijn in het nationale recht overgenomen zonder aandacht te besteden aan de concrete invulling van de regels binnen de bestaande systematiek. Bij de bepalingen die wel zijn uitgewerkt, valt op dat de implementatie zich laat schetsen als één waarbij de lidstaten de nationale bril hebben opgehouden. De implementatie is veelal geschied vanuit de eigen tradities en ideeën waarbij weinig oog bestond voor de buitenlandse systematiek. Hoewel de techniek van een richtlijn daartoe in de regel mogelijkheden biedt, ligt dat bij de implementatie van de Tiende Richtlijn minder voor de hand. De Tiende Richtlijn heeft betrekking op een fusie waarbij vennootschappen en werknemers uit verschillende lidstaten zijn betrokken. In het verlengde daarvan bevat art. 16 Tiende Richtlijn meerdere transnationale bepalingen die behalve de rechtspositie van nationale vennootschappen en hun werknemers ook die van vennootschappen en hun werknemers uit andere lidstaten reguleren. Daar komt bij dat voor de toepassing van transnationale bepalingen vennootschappen, werknemers en medezeggenschapssystemen uit verschillende lidstaten relevant zijn. Een (te) nationale benadering kent het gevaar dat specifieke ‘exotische’ elementen uit een buitenlands rechtsstelsel ten onrechte buiten beschouwing worden gelaten.

Dit laatste gevaar manifesteert zich vooral bij de invulling en interpretatie van het Europese medezeggenschapsbegrip. Het begrip behelst de kern van het ‘voor en nabeginsel’ en vormt – zoals bleek in hoofdstuk 3 – de rode draad in de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn. De wijze waarop de lidstaten art. 16 Tiende Richtlijn hebben geïmplementeerd, toont aan dat verschillend wordt gedacht over de vraag of de invloed op vennootschapsniveau moet resulteren in een ‘echte’ werknemersvertegenwoordiger, de vraag in hoeverre de uitkomst van het medezeggenschapsrecht juridisch afdwingbaar moet zijn en de vraag welk belang toekomt aan concernmedezeggenschap. Een verschillende kijk op het medezeggenschapsbegrip vergroot de kans dat medezeggenschapsvormen uit de ene lidstaat in de andere lidstaat niet worden erkend en de voorafgaand aan de fusie bestaande medezeggenschap niet de bescherming geniet die art. 16 Tiende Richtlijn voorstaat. Een complicerende factor is dat bij een outbound fusie de buitenlandse instantie controleert of de medezeggenschapsregeling correct is toegepast en deze instantie over het algemeen niet bekend is met de medezeggenschapssystematiek uit andere lidstaten.

In hoofdstuk 6 kwamen de hoofdstukken 4 en 5 samen en werd de focus verlegd naar de mogelijke consequenties die een grensoverschrijdende fusie kan hebben voor de medezeggenschapsrechten van Nederlandse werknemers. Centraal stond de vraag of art. 16 Tiende Richtlijn beschermt wat vanuit Nederlands perspectief moet worden beschermd. Ten behoeve van een overzichtelijke behandeling werd de vraag vanuit twee invalshoeken beantwoord. Eerst bij de toepassing van de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn (de situatie voorafgaand aan de fusie) en daarna bij de uitwerking van het resultaat waartoe art. 16 Tiende Richtlijn leidt (de situatie na voltooiing van de fusie).

Bij de toepassing van de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn voorafgaand aan de fusie is de positie van de Nederlanse medezeggenschapsrechten niet steeds eenvoudig vast te stellen. Dat heeft als reden dat art. 16 Tiende Richtlijn – alsmede het implementatierecht van Nederland, Duitsland en België – op verschillende punten niet eenduidig en precies is geformuleerd. Een andere reden is gelegen in de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. De systematiek gaat uit van een proportioneel aantal medezeggenschapsrechten en de vorm daarvan. Het is gebleken dat de Nederlandse medezeggenschapsrechten niet altijd tot een proportioneel aantal en/of één bepaalde vorm zijn te herleiden. Problemen doen zich voor indien de ondernemingsraad bij de benoeming van een toezichthouder zowel een spreekrecht als een (versterkt) aanbevelingsrecht heeft of indien de medezeggenschap zich op de samenstelling van meer organen van de vennootschap richt. Ook met concernmedezeggenschap houdt de Tiende Richtlijn geen rekening.

Met een beroep op het ‘voor en na-beginsel’ heb ik voor de knelpunten getracht oplossingen te bieden. Via deze weg krijgen de meeste aspecten van het Nederlandse medezeggenschapsrecht alsnog een plek binnen de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn. De bescherming van de voorafgaand aan de fusie bestaande medezeggenschap ‘wint’ het hier van een strikt tekstuele uitleg van art. 16 Tiende Richtlijn. Dat is geoorloofd. De eendimensionale benadering die art. 16 Tiende Richtlijn voorstaat (aantal en vorm), heeft weinig van doen met de vrijheid van vestiging, maar des te meer met het willen vinden van een compromis. Het feit dat het materiële medezeggenschapsrecht tot op heden nationaal wordt geregeld en art. 16 Tiende Richtlijn slechts een coördinerende functie vervult, maakt dat de criteria van art. 16 Tiende Richtlijn niet te strikt moeten worden uitgelegd. De oplossingen komen bovendien tegemoet aan de overkoepelende doelstelling van de Tiende Richtlijn. De bereidwilligheid grensoverschrijdende fusies aan te gaan, neemt toe naarmate de bekendheid met het recht dat op de transactie van toepassing is bij de verscheidende partijen kenbaar is.

Knelpunten doen zich ook voor na voltooiing van de fusie. Mijn bevindingen maken duidelijk dat het onder omstandigheden lastig is aan het resultaat van art. 16 Tiende Richtlijn uitwerking te geven binnen de kaders van het op de uit de fusie onstane vennootschap toepasselijke vennootschapsrecht. Aan deze knelpunten ligt ten grondslag dat art. 16 Tiende Richtlijn geen acht slaat op de vennootschappelijke omgeving waarbinnen de medezeggenschap zich in nationaal verband manifesteert. Dit is met name problematisch indien de wettelijke referentievoorschriften de uitkomst bepalen. Deze uitkomst houdt op generlei wijze rekening met het vennootschapsrecht waarbinnen het na de fusie toepassing krijgt. Dit maakt het lastig – en onder omstandigheden zelfs onmogelijk – dat een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem na de fusie een positie krijgt die recht doet aan de beschermingsgedachte van art. 16 Tiende Richtlijn. De beschermingsgedachte strekt niet zo ver dat het vennootschapsrecht waarin de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie toepassing had onderdeel wordt van de systematiek van art. 16 Tiende Richtlijn.

Het derde deel van het onderzoek had de betrokkenheid als onderwerp. De betrokkenheid van de Nederlandse werknemer kenmerkt zich door een nationale benadering. De betrokkenheid bij een grensoverschrijdende fusie krijgt gestalte via de invloed van de (centrale) ondernemingsraad dan wel Europese ondernemingsraad op een (voor)genomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren. De bevoegdheden van beide organen beperken zich tot informatie- en raadplegingsrechten en in het verlengde daarvan het uitbrengen van een advies. In de Nederlandse noch de communautaire rechtsorde tasten de procedures inzake de betrokkenheid de (economische) beslissingsmacht van de ondernemer fundamenteel aan. De procedures modelleren hooguit de soevereine beleidsvrijheid van de ondernemer door zijn macht procedureel te beperken. Het is mede hierom dat de betrokkenheid van de Nederlandse werknemers niet in strijd komt met de vestigingsvrijheid waarop de Tiende Richtlijn is gestoeld.

Het ontbreken van beslissingsmacht neemt niet weg dat de bevoegdheden de werknemersvertegenwoordigers een potentiële kans bieden het voorgenomen fusiebesluit te beïnvloeden. De (centrale) ondernemingsraad ontleent zijn bevoegdheden aan de WOR. Een besluit tot grensoverschrijdend fuseren raakt aan het spanningsveld tussen de vennootschap en de onderneming. De jurisprudentie van de OK leert dat het onderscheid tussen de ondernemer en de onderneming voor de toepassing van art. 25 WOR als kunstmatig moet worden beschouwd. De (centrale) ondernemingsraad heeft in beginsel op grond van art. 25 WOR een adviesrecht nu de fusie een overdracht dan wel overname van de zeggenschap over de onderneming tot stand brengt. Dit is slechts anders indien de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt en de buitenlanduitzondering opgaat. In een dergelijke situatie is aan een adviesrecht ook minder behoefte. Voorts voorkomen de technieken toerekening en medeondernemerschap dat de rechtens gerechtvaardige stem van werknemers in de juridisch complexe (buitenlandse) concernverhoudingen verloren gaat. Men zou geneigd zijn te denken dat een grensoverschrijdende fusie specifieke problemen oproept in het kader van de WOR. Dat valt mee. De knelpunten verschillen niet wezenlijk van die bij een interne fusie. Voor de oplossingen kan daarom vrij eenvoudig bij bestaande rechtspraak aansluiting worden gezocht. Deze benadering komt tegemoet aan het uitgangspunt van de Tiende Richtlijn dat toepassing van het nationale recht vooropstelt om grensoverschrijdend fuseren te vergemakkelijken.

De WOR beperkt zich tot de Nederlandse rechtssfeer. Voor zover de aan de fusie deelnemende vennootschap deel uitmaakt van een transnationale ondernemingsstructuur is het wenselijk dat alle werknemers(vertegenwoordigers) op een gelijkwaardige wijze worden geïnformeerd en geraadpleegd over het besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Deze rol vervult de Europese ondernemingsraad. De aanvullende waarde van de Europese ondernemingsraad voor de Nederlandse werknemers zie ik met name in de situatie dat de fuserende vennootschap onderdeel is van een concern en de fusie deel uitmaakt van een meeromvattend transnationaal herstructureringsbesluit. Hoewel de rechtspraak van de OK duidelijk maakt dat de deelnemende Nederlandse dochtervennootschap bij de eigen besluitvorming zelfstandig de betrokken belangen op een redelijke wijze dient af te wegen, zal de concernstrategie doorgaans een belangrijke factor zijn. De Europese ondernemingsraad heeft de mogelijkheid op Europees concernniveau invloed op de besluitvorming uit te oefenen. Er bestaat weinig gevaar dat de Europese ondernemingsraad een nadelige invloed heeft op de bevoegdheden van de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad. Een positief advies van de Europese ondernemingsraad bevrijdt het bestuur van de Nederlandse dochter geenszins van zijn verplichting uiteen te zetten om welke redenen hij tot een fusievoorstel besluit.

Het blijkt juist dat de bevoegdheden inzake de betrokkenheid van de (centrale) ondernemingsraad niet vervallen als een gevolg van de grensoverschrijdende fusie. Treedt de Nederlandse vennootschap op als verkrijgende partij, dan vindt er geen wijziging plaats in het werkgeverschap en blijft de WOR om die reden van toepassing. Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG bewerkstelligt hetzelfde resultaat indien de Nederlandse vennootschap de verdwijnende partij betreft. Nu de grensoverschrijdende fusie als zodanig niet leidt tot een verplaatsing van de onderneming, wordt dit resultaat ook reeds bereikt via de WOR. Een uitzondering doet zich voor bij een besluit tot verplaatsing van de ondernemingsactiviteit dat nauw samenhangt met het besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Dan regelt het buitenlandse implementatierecht op welke wijze de Nederlandse werknemers vertegenwoordigd blijven. Anders dan Nederland kennen Duitsland en België op dit punt een regeling. Hoewel de regeling is geschreven voor een interne overgang van onderneming, geldt de regeling via een richtlijnconforme interpretatie ook voor de grensoverschrijdende variant.

Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG beschermt eveneens de bevoegdheden van de Nederlandse werknemers in het kader van de Europese ondernemingsraad. Dat de vervreemder en het hoofdbestuur niet per definitie overeenstemmen, doet daar niet aan af. Het recht op voorzetting van de betrokkenheid lijkt niet te zijn beperkt tot de directe relatie tussen werknemer en werkgever. De Europese wetgever doet er verstandig aan de regeling over een aanpassing van de (overgegane) Europese ondernemingsraad binnen concernverband nog eens tegen het licht te houden.