4.5.4 Overgang ZBA-vermogen onder algemene titel

Dat een EIRL of ZBA zijn ondernemingsvermogen onder algemene titel kan overdragen op een ander is opmerkelijk, maar niet nieuw. Duitsland kent geen equivalent van de EIRL, maar wel de overdracht van ondernemingsvermogen onder algemene titel door een natuurlijk persoon. Het Umwandlungsgesetz kent een vorm van juridische afsplitsing die Ausgliederung wordt genoemd.

Einzelkaufleute behoren tot de ausgliederungsfähige Rechtsträger.1 Zij hebben hiermee de mogelijkheid om hun onderneming, of een deel daarvan, onder algemene titel te doen overgaan op een ander.2 Een Ausgliederung van vermogen door een Einzelkaufmann moet door het handelsregister worden geweigerd, indien duidelijk is dat hij meer schulden dan bezittingen heeft.3 De rol van Zielrechtsträger kan onder meer worden vervuld door een OHG of een GmbH, maar niet door andere Einzelkaufleute.4 Huizink, Raaijmakers en Verstappen hebben al eens voorgesteld om, op soortgelijke wijze, in Nederland het toepassingsgebied van de juridische afsplitsing uit te breiden naar eenmanszaken.5

Een aantal verschillen tussen de Franse EIRL-regeling en de Duitse Ausgliederung valt op. Volgens de Franse regeling mag slechts het ‘gehele’ EIRL- vermogen worden afgesplitst; de Duitse regeling is op dit punt flexibeler. Voorts is in Frankrijk duidelijker wat tot het ondernemingsvermogen behoort (verklaring van doelbestemming; handelen als EIRL). In Duitsland kan hieromtrent meer onzekerheid bestaan, maar voor de toepassing van het bij Ausgliederung geldende vereiste van Unternehmensbezogenheit levert dit geen problemen op. Algemeen wordt aangenomen dat opname van een vermogensbestanddeel in het splitsingsvoorstel voldoende is om aan dit vereiste te voldoen.6 De Duitse en de Franse schuldeisersverzetsprocedures komen in een aantal opzichten overeen.7 Een opvallend verschil is dat in Frankrijk het verzetsrecht slechts toekomt aan de zaakschuldeisers van de EIRL, terwijl het in Duitsland toekomt aan alle privéschuldeisers van de splitsende partij en aan de schuldeisers van de verkrijgende partij.

Een ander punt van verschil betreft de restaansprakelijkheid van de splitsende partij. In Frankrijk is uitgangspunt dat de afsplitsingsfaciliteit slechts geldt bij overdracht van het gehele EIRL-vermogen. Alleen al gezien de beperkte aansprakelijkheid is begrijpelijk dat bij afsplitsing van het gehele EIRL-vermogen geen restaansprakelijk op de afsplitsende partij komt te rusten. Los daarvan merk ik op dat in Frankrijk de figuur van de juridische splitsing zonder kruisaansprakelijkheid een bekend fenomeen is.8 In Duitsland blijft de afsplitsende partij gedurende vijf jaar hoofdelijk aansprakelijk voor afgesplitste verbintenissen.9 Een ander verschil dat samenhangt met aansprakelijkheidskwesties is dat in Duitsland Ausgliederung naar een andere natuurlijke persoon niet mogelijk is.10 Hiermee wordt de kans beperkt dat een natuurlijk persoon in privé wordt getroffen door schulden waarvan hij niet weet of behoort te weten dat hij ze overneemt.11 In Frankrijk kan een EIRL-vermogen worden overgedragen aan een natuurlijk persoon die geen EIRL is of wordt.12 De afsplitsingsregeling zoals die nu in ons Boek 2 BW is opgenomen, wijkt op diverse punten af van de Franse en de Duitse.

Een ander opvallend punt is dat het EIRL-vermogen kan worden overgedragen onder algemene titel tegen een koopprijs. Worden de concepten van algemene en bijzondere titel hier verward? Ik meen van niet. Dat een overgang onder algemene titel gepaard gaat met een tegenprestatie is geenszins bijzonder. Bij de in Nederland bekende toekenning van aandelen en mogelijke bijbetaling in geld tot maximaal 10% gaat het immers ook om een tegenprestatie. Dat de Franse regeling hier verder gaat door toe te staan dat de tegenprestatie geheel in geld luidt, is een gradueel verschil, geen wezenlijk verschil. Het verschil met een overdracht ten titel van koop schuilt er onder meer in dat overdracht onder bijzondere titel uitsluitend goederen betreft en dat bij de overdracht onder algemene titel er geen bijzondere titel is die aan de overdracht kan komen te ontvallen met als gevolg dat het overgedragen goed terugvalt aan de vervreemder of moet worden teruggeleverd.

Al met al is de conclusie dat de overdracht onder algemene titel van ZBA- vermogen goed in ons recht kan worden ingepast, als variant op de juridische afsplitsing.