Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.4.4.2:17.4.4.2 Het oordeel van de Ondernemingskamer

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.4.4.2

17.4.4.2 Het oordeel van de Ondernemingskamer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De vakbonden verzochten de OK om een onderzoek te gelasten naar de gang van zaken rondom de participatie van Apax en legde aan dat verzoek onder meer ten grondslag dat de aandeelhouders van PCM wel hadden gevaren ten koste van het vennootschappelijke belang van PCM. De OK gelastte het verzochte onderzoek (mede) omdat “de vraag [was] gerezen of de betrokkenheid van Apax bij PCM, inclusief de beëindiging daarvan, in het vennootschappelijke belang van PCM was en dat belang mogelijk [had] geschaad”. Na een kritisch onderzoeksrapport verzochten de vakbonden de OK om vast te stellen dat er sprake was geweest van wanbeleid en een aantal voorzieningen te treffen. In haar eindbeschikking stelde de OK voorop dat de effectuering van een LBO steeds gepaard gaat met een aanzienlijke financiële belasting van de (doelwit)vennootschap. Dit betekent dat een LBO bijzondere aandacht vereist van degenen die acht moeten slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en diegenen die deelnemen aan de besluitvorming over de transactie. Zij zullen de voor- en nadelen van de transactie moeten afwegen met oog op het doel dat de vennootschap door haar medewerking aan de transactie probeert te bereiken. Deze afweging was volgens de OK primair een taak van het bestuur en de RvC van PCM, en nu zij in onvoldoende mate had plaatsgevonden, oordeelde de OK dat sprake was geweest van wanbeleid en ging zij over tot de vernietiging van een aantal dechargebesluiten. In een obiter dictum overwoog de OK dat ook Apax bij haar toetreding rekening had moeten houden met het belang van PCM:

“De Ondernemingskamer merkt voorts op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen haar eigen belangen maar ook de […] vennootschappelijke belangen [van het doelwit – JB] dient te betrekken.”1

De OK is kennelijk van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW hun schaduw vooruit werpen en daardoor ook het handelen van de toekomstige aandeelhouder regarderen. Op deze overweging is in de juridische literatuur kritiek geuit, nu zij strijdig lijkt met de bewoordingen van art. 2:8 BW.2 Volgens Kaemingk moet het handelen dat verband houdt met de verkrijging van het belang in de vennootschap getoetst worden aan de ‘gewone’ zorgvuldigheidseisen van art. 6:162 BW.3 Hoe dit ook zij, uit de geciteerde overweging blijkt dat volgens de OK niet alleen het bestuur en de RvC, maar ook aandeelhouders zich bij vermogensonttrekkingen onder bepaalde omstandigheden rekenschap moeten geven van het belang van de vennootschap.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.