De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/5.3.1:5.3.1 De Hoge Raad in Emba

De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/5.3.1

5.3.1 De Hoge Raad in Emba

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de Emba-beschikking dienen Rodolphe en Rhodia, beide aandeelhouders van Emba, samen een enquêteverzoek in. Anders dan Rhodia, voldoet Rodolphe niet aan de kapitaalseis. Omdat Rhodia haar verzoek voor de behandeling intrekt, verklaart de OK Rodolphe niet ontvankelijk. Volgens de OK voldeed Rodolphe op het moment van de indiening van het verzoekschrift niet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW.

Rodolphe gaat in cassatie. Rodolphe betoogt dat hij ontvankelijk is, omdat Rhodia en hij op het moment van de indiening van het verzoekschrift tezamen aan de kapitaalseis voldeden. Op dat moment was hij samen met Rhodia enquêtebevoegd en dus ontvankelijk, zo is zijn gedachte. Rodolphe beroept zich op de rechtspraak die ik bespreek in § 3.1.8. In die rechtspraak geldt als uitgangspunt (in ieder geval tot het moment van deze beschikking) dat louter het moment van indiening van het verzoekschrift bepalend is voor ontvankelijkheid. De OK beoordeelt de ontvankelijkheid van Rodolphe ook op dit peilmoment (ex tunc), maar telt de aandelen van Rhodia niet (meer) mee. Een dergelijke beoordeling doet volgens de OK niet af aan het uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de indiening van het verzoek.1

De A-G meent dat de OK een juiste toets aanlegt. De OK hoeft volgens hem alleen na te gaan of degenen wier enquêteverzoek daadwerkelijk ter beoordeling voorligt, voldoen aan de kapitaalseis. De intrekkende verzoeker speelt op het moment dat de OK over de ontvankelijkheid van alle relevante verzoekers beslist dus geen rol meer als verzoeker. De OK onderzocht volgens de A-G derhalve terecht wat het aandelenbelang van de overblijvende verzoeker ten tijde van indiening was.2

Ook de Hoge Raad overweegt dat de overblijvende verzoeker, die na intrekking van het verzoek van zijn medeverzoeker niet aan de kapitaalseis voldoet, niet ontvankelijk is. Ons hoogste rechtscollege baseert zijn oordeel op twee argumenten. Als eersteoverweegt hij in rechtsoverweging 3.6.1 dat de rechtspraak waar Rodolphe een beroep op doet strekt tot bescherming van de indieners van het verzoek:

“bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.”3

Dat de enquêtebevoegdheid slechts wordt aangetast door externe oorzaken houdt volgens de Hoge Raad verband met de ratio van de kapitaalseis. Deze is er naar zijn oordeel in gelegen dat het instellen van een enquête voor de vennootschap om diverse redenen bezwarend is, zodat een minimale steun aan het verzoek wordt verlangd. De Hoge Raad overweegt vervolgens in rechtsoverweging 3.6.2 dat het strookt met deze ratio dat de OK op het moment van haar beslissing onderzocht of Rodolphe voldeed aan de kapitaalseisen en daarbij geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat Rhodia het enquêteverzoek aanvankelijk ondersteunde.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.