AB 2023/313:(Buitenwettelijk) b-bestuursorgaan. Wob-verzoek. Revolverend fonds.

AB 2023/313

(Buitenwettelijk) b-bestuursorgaan. Wob-verzoek. Revolverend fonds.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

NOM is geen (buitenwettelijk) bestuursorgaan. De brief van NOM kan daarom niet worden aangemerkt als een besluit.

Samenvatting

Vaststaat dat verweerder een rechtspersoon is die krachtens privaatrecht is ingesteld, en dat zij derhalve geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Dit is tussen partijen niet in geschil.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat, voor zover al kan worden geoordeeld dat verweerder geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, de verstrekking daarvan in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derde of meer, wordt gefinancierd door één of meer bestuursorganen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het Jaarverslag 2017 van verweerder blijkt dat binnen de organisatie een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen een financieringsbedrijf en een ontwikkelingsbedrijf. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en de drie noordelijke provincies dragen volgens het Jaarverslag 2017 bij aan de exploitatie van het ontwikkelingsbedrijf voor bedragen van bedrag 1 respectievelijk bedrag 2. Het financieringsbedrijf ontving blijkens het Jaarverslag 2017 in dat jaar bedrag 3 uit rente- en provisiebaten, dividenden, commissariaten, verkopen van participatie en beheer van fondsen. NOM Finance behoort tot het financieringsbedrijf en is volgens het Jaarverslag de afdeling die financiering verstrekt aan kansrijke bedrijven in Noord-Nederland in de vorm van aandelenkapitaal en/of achtergestelde leningen. Het ontwikkelbedrijf bestaat uit de afdelingen Foreign Direct Investment en Business Development.

De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. Alhoewel vast staat dat verweerder bijdragen ontvangt van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en provincies, en dat zij financieringen verstrekt aan derden, is de rechtbank niet gebleken dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in geval van verweerder in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De statuten van verweerder, zoals gewijzigd op 22 december 2016, noch het Jaarverslag 2017 geven aanleiding voor een dergelijk oordeel. Het betoog van eiser ter zitting dat uit het Jaarverslag 2017 blijkt dat te nauwe betrokkenheid van aandeelhouders als strategisch risico wordt beschouwd en dat verweerder regionaal beleid uitvoert en aansluit bij rijksbeleid, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet worden afgeleid, en is ook overigens niet gebleken, dat de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissend invloed heeft op de criteria van de besteding van de middelen door verweerder in het algemeen.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat verweerder niet kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

Partij(en)

Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 maart 2019 in de zaak tussen:

Stichting Stop Zoutwinning, te Zuidlaarderveen, eiseres, (gemachtigde: drs. J.P.R.H. Dessart),

en

N.V. NOM Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland, verweerder, (gemachtigde: mr. L. Mathey).

Uitspraak

Procesverloop

Bij brief van 28 november 2017 heeft verweerder eiseres bericht dat de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet op haar van toepassing is en dat zij evenmin kan ingaan op het verzoek om documenten, vanwege het vertrouwelijke karakter ervan.

Bij brief van 8 januari 2018 heeft verweerder in reactie op het bezwaar van eiseres, aangegeven dat zij haar brief van 28 november 2017 handhaaft.

Eiseres heeft tegen de brief van 8 januari 2018 beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en directeur naam directeur.

Overwegingen

1.

De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden.

1.1.

Eiseres heeft verweerder bij brief van 9 november 2017 verzocht om in het kader van de Wob alle documenten vanaf 1 januari 2014 betreffende Nedmag B.V. te Veendam (Nedmag), openbaar te maken.

1.2.

Verweerder heeft eiseres bij brief van 28 november 2017 laten weten dat de Wob op haar niet van toepassing is omdat zij geen bestuursorgaan is. Als medeaandeelhouder in Nedmag kan verweerder vanwege het vertrouwelijke karakter van de door eiser gevraagde documenten evenmin ingaan op het verzoek.

1.3.

Eiseres heeft vervolgens bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat verweerder een publiekrechtelijke organisatie is als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, onder b, van de Wob. Bovendien heeft verweerder de vertrouwelijkheid van de gevraagde documenten niet aangetoond.

1.4.

Bij brief van 8 januari 2018 heeft verweerder haar brief van 28 november 2017 gehandhaafd. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat zij geen publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie is. Verweerder is niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Economische Zaken, maar een zelfstandige onderneming.

2.

Eiseres voert in beroep aan dat uit de Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 23 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2260), in samenhang met de statuten van verweerder en het Jaarverslag 2016, blijkt dat verweerder wel degelijk een bestuursorgaan is als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Wob. De overheid financiert verweerder voor ruim 85% en uit de statuten blijkt dat in het aandelenkapitaal van verweerder alleen kan worden deelgenomen door in Nederland gevestigde publiekrechtelijke rechtspersonen en dat overheden het recht hebben om de volledige Raad van Commissarissen aan te bevelen. Omdat verweerder onder de Wob valt zijn haar brieven besluiten in de zin van de Awb, zo stelt eiseres.

3.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat zij een private onderneming is met publieke aandeelhouders en dat zij niet valt onder de reikwijdte van de Wob. Verweerder is geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder a of b, van de Awb. Verweerder is geen rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld en oefent geen publiekrechtelijke bevoegdheden uit. Ook aan de twee cumulatieve eisen die in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) worden genoemd en op grond waarvan organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken toch als bestuursorgaan kunnen worden gekwalificeerd, voldoet verweerder niet. Verweerder verstrekt geen geldelijke uitkeringen en geen op geld waardeerbare voorzieningen aan derden, aandeelhouders laten zich niet in met individuele investeringsbeslissingen en in de verhouding tussen Nedmag en verweerder is geen sprake van inzet van overheidsgelden, laat staan van overwegende financiering door bestuursorganen.

4.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen in geschil is of de Wob van toepassing is op verweerder. Daarbij is allereerst van belang of verweerder kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb. Indien en voor zover dit niet het geval is, dient te worden beoordeeld of verweerder een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf is, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob.

5.

In artikel 1:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder ‘bestuursorgaan’ wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder ‘besluit’ verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 8:1 van de Awb bepaalt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter.

Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wob is deze wet van toepassing op:

a.

Onze Ministers;

b.

de bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie;

c.

bestuursorganen die onder de verantwoordelijkheid van de onder a en b genoemde organen werkzaam zijn;

d.

andere bestuursorganen, voor zover niet bij algemene maatregel van bestuur uitgezonderd.

In artikel 3, eerste lid, van de Wob is bepaald dat een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid kan richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

6.1.

Vooropgesteld wordt dat voor het antwoord op de vraag of verweerder als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb kan worden aangemerkt, naar vaste jurisprudentie van de AbRS geen zelfstandige betekenis toekomt aan de bepalingen van de Wob. In die wet wordt het begrip bestuursorgaan gebruikt ter afbakening van de kring van instellingen waarop de wet van toepassing is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat dit begrip dezelfde inhoud zou hebben als in de Awb. De rechtbank wijst op de uitspraak van de AbRS van 3 oktober 1996 (LJN:AA6767).

6.2.

Vaststaat dat verweerder een rechtspersoon is die krachtens privaatrecht is ingesteld, en dat zij derhalve geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Dit is tussen partijen niet in geschil.

6.3.

Voor de beoordeling of verweerder als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan worden aangemerkt, is bepalend of aan verweerder een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Dit geldt ook voor verweerder, nu de rechtbank niet is gebleken dat aan haar bij wettelijk voorschrift openbaar gezag is toegekend.

6.4.

Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan hoeft of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (het financiële vereiste). Verder geldt dat het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, niet noodzakelijkerwijs dezelfde hoeven te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. De rechtbank wijst op de Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 23 juni 2014 en de uitspraak van de AbRS van 17 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3379).

6.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat, voor zover al kan worden geoordeeld dat verweerder geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, de verstrekking daarvan in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door één of meer bestuursorganen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het Jaarverslag 2017 van verweerder blijkt dat binnen de organisatie een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen een financieringsbedrijf en een ontwikkelingsbedrijf. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en de drie noordelijke provincies dragen volgens het Jaarverslag 2017 bij aan de exploitatie van het ontwikkelingsbedrijf voor bedragen van bedrag 1 respectievelijk bedrag 2. Het financieringsbedrijf ontving blijkens het Jaarverslag 2017 in dat jaar bedrag 3 uit rente- en provisiebaten, dividenden, commissariaten, verkopen van participatie en beheer van fondsen. NOM Finance behoort tot het financieringsbedrijf en is volgens het Jaarverslag de afdeling die financiering verstrekt aan kansrijke bedrijven in Noord-Nederland in de vorm van aandelenkapitaal en/of achtergestelde leningen. Het ontwikkelbedrijf bestaat uit de afdelingen Foreign Direct Investment en Business Development .

6.6.

Gelet op het voorgaande wordt aan het financiële vereiste niet voldaan. Het betoog van eiseres ter zitting dat verweerder is opgericht met overheidsgeld en dat derhalve al haar financiën direct dan wel indirect afkomstig zijn van de overheid, maakt dit niet anders. Uit het Jaarverslag 2017 blijkt immers dat verweerder niet alleen via beheer van de provinciale fondsen heeft geïnvesteerd in verschillende bedrijven, maar dat met investeringen vanuit de eigen fondsen zelfs een nog groter bedrag is gemoeid. Bovendien heeft verweerder in 2017 bedrag 4 aan dividend uitgekeerd aan de aandeelhouders, zijnde de drie noordelijke provincies en het ministerie van Economische Zaken en Klimaat.

6.7.

De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. Alhoewel vaststaat dat verweerder bijdragen ontvangt van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en provincies, en dat zij financieringen verstrekt aan derden, is de rechtbank niet gebleken dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in geval van verweerder in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De statuten van verweerder, zoals gewijzigd op 22 december 2016, noch het Jaarverslag 2017 geven aanleiding voor een dergelijk oordeel. Het betoog van eiser ter zitting dat uit het Jaarverslag 2017 blijkt dat te nauwe betrokkenheid van aandeelhouders als strategisch risico wordt beschouwd en dat verweerder regionaal beleid uitvoert en aansluit bij rijksbeleid, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet worden afgeleid, en is ook overigens niet gebleken, dat de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissend invloed heeft op de criteria van de besteding van de middelen door verweerder in het algemeen.

6.8.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat verweerder niet kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

7.

Nu verweerder geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb, kan de brief van verweerder van 8 januari 2018 ook niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Uit het wettelijk stelsel van de Awb, zoals hiervoor kort is weergegeven, volgt dat daartegen dus geen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter.

8.

Gelet op het voorgaande is de bestuursrechter onbevoegd. Voortzetting van het onderzoek is niet nodig en aan de vraag of verweerder kan worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf, in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wob, komt de rechtbank niet toe.

9.

Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Op grond van artikel 2.5, zesde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (Niet KEI-zaken) 2017 wordt, indien de bestuursrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het beroepschrift geen griffierecht geheven. Gelet hierop bepaalt de rechtbank dat het door eiser betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres wordt terugbetaald.

Beslissing

De rechtbank:

—

verklaart zich onbevoegd;

—

bepaalt dat het door eiseres betaalde griffierecht van € 338 aan haar wordt terugbetaald.

Noot

Auteur: J.E. van den Brink & V.A. van Waarde*

1.

Volgens de minister van Economische Zaken en Klimaat zijn de regionale ontwikkelingsmaatschappijen (hierna: ROM’s) een waardevol instrument voor de ontwikkeling en versterking van de regionale economie en de uitvoering van nationaal beleid op regionaal niveau (Kamerstukken II 2019/20, 29 697, nr. 84, p. 1). Sinds oktober 2021 heeft iedere provincie in Nederland daarom een ROM. Een van de kerntaken van de ROM’s is het verstrekken van risicodragende financiering in de vorm van leningen, deelnemingen en garanties aan startende en groeiende ondernemingen (zie verder over de ROM’s J.E. van den Brink, D.K. Jongkind & V.A. van Waarde, ‘De privaatrechtelijk vormgegeven ROM’s als doorgeefluik van publiek geld. De Wgr als publiekrechtelijk alternatief?’, JBplus 2022/11, p. 171-195). Alle ROM’s zijn vormgegeven als een privaatrechtelijke rechtspersoon zonder dat er wettelijke voorschriften bestaan op grond waarvan aan de ROM’s publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. De ROM’s gaan er dan ook van uit dat hun organen niet zijn aan te merken als bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb. Dit neemt niet weg dat de ROM’s met publiek geld (afkomstig van in ieder geval de Rijksoverheid en de provincies) financieren en investeren. Om die reden is in de jurisprudentie aan de orde geweest of Oost NL, de regionale ontwikkelingsmaatschappij van de provincies Gelderland en Overijssel, een buitenwettelijk b-bestuursorgaan is (Rb. Overijssel 18 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1772, AB 2020/426, m.nt. J.E. van den Brink & V.A. van Waarde). Het ging in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de weigering van Oost NL om naar aanleiding van een Wob-verzoek informatie te verstrekken, is aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. De rechtbank Overijssel oordeelde in de uitspraak van 18 mei 2020 dat Oost NL geen bestuursorgaan is in de zin van de Awb en dat daarmee geen sprake is van een besluit.

In bovenstaande uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland staat precies dezelfde vraag centraal ten aanzien van de ROM van de provincies Drenthe, Friesland en Groningen, te weten de Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland (hierna: NOM). De rechtbank Noord-Nederland komt, net als de rechtbank Overijssel ten aanzien van Oost NL, op basis van de zogenoemde 17-september-jurisprudentie over het buitenwettelijk b-bestuursorgaanbegrip (ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters en ECLI:NL:RVS:3394, AB 2015/130, m.nt. J.A.F. Peters) tot de conclusie dat de NOM geen bestuursorgaan is. Daarmee bevestigt bovenstaande uitspraak het door ons in AB 2020/426 geschetste beeld dat een ROM vrij eenvoudig zodanig juridisch kan worden vormgegeven dat een dergelijk fonds buiten het zicht van de bestuursrechter blijft, terwijl het overduidelijk wel om de besteding van publiek geld gaat. Het is overigens opvallend dat de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland dateert van 11 maart 2019 en daarmee van een eerdere datum is dan de uitspraak van de rechtbank Overijssel, maar pas op 8 augustus 2023 is gepubliceerd. De reden daarvoor hebben wij niet kunnen achterhalen.

2.

Wat was er in bovenstaande uitspraak aan de hand? Nedmag B.V. (hierna: Nedmag) is een bedrijf dat zich bezighoudt met de winning van magnesiumzout in Veendam (zie de website van Nedmag, raadpleegbaar via nedmag.nl/over-ons/wat-doet-nedmag). Omdat magnesiumzout zich in een zoutlaag op zo’n 2000 meter onder de grond bevindt, kunnen er door zoutwinning (onder andere) bodemdaling en lekkages optreden (zie de website van het Staatstoezicht op de Mijnen, raadpleegbaar via www.sodm.nl/sectoren/zoutwinning/veelgestelde-vragen-over-zoutwinning). Gelet op deze risico’s en de uitbreidingsplannen die Nedmag heeft bij het Groningse Kiel-Windeweer en de Drentse dorpen Zuidlaarderveen en Oud Annerveen, wordt de Stichting Stop Zoutwinning (hierna: de stichting) opgericht. De stichting heeft als doel zoutwinning in de regio Kiel-Windeweer, Zuidlaarderveen en Oud Annerveen te voorkomen, zodat verdere schade, risico’s en overlast in de regio niet optreden (zie de website van de stichting, raadpleegbaar via www.stopzoutwinning.nl/stichting-stop-zoutwinning/). Gelet op de gevolgen die de gaswinning in Groningen heeft, kunnen wij ons de zorgen van deze stichting goed voorstellen.

Omdat de NOM voor 50% deelneemt in het aandelenkapitaal van Nedmag heeft de stichting bij brief van 9 november 2017 aan de NOM verzocht om alle documenten vanaf 1 januari 2014 betreffende Nedmag openbaar te maken op grond van het toen nog van toepassing zijnde artikel 3 lid 1 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Ingevolge deze bepaling kon een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. De NOM heeft de stichting bij brief van 28 november 2017 laten weten dat de Wob niet op haar van toepassing is, omdat zij geen bestuursorgaan is. In bezwaar stelt de stichting dat de NOM een publiekrechtelijke organisatie is als bedoeld in artikel 1a lid 1 sub b Wob en dat de Wob daarom van toepassing is op de NOM. De NOM stelt zich bij brief van 8 januari 2018 op het standpunt dat zij geen publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie is, omdat zij niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Volgens de NOM vallen de informatieverzoeken van de stichting dus niet onder de werking van de Wob. De stichting is het daarmee oneens en stelt beroep in bij de bestuursrechter.

3.

Om te kunnen bepalen of de Wob van toepassing is op de NOM richt de rechtbank zich in bovenstaande uitspraak allereerst op de vraag of de NOM een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 lid 1 Awb. In dat geval zou de NOM immers rechtstreeks vallen onder artikel 3 lid 1 Wob. Omdat de NOM een privaatrechtelijke rechtspersoon is en niet bij wettelijk voorschrift met openbaar gezag is bekleed, is de NOM geen a-bestuursorgaan en ook geen wettelijk b-bestuursorgaan. De vraag die vervolgens resteert is of de NOM valt aan te merken als een buitenwettelijk b-bestuursorgaan. Om dit te kunnen bepalen toetst de rechtbank aan het financiële en het inhoudelijke vereiste uit de voormelde 17-september-jurisprudentie.

Volgens de rechtbank is niet aan het financiële vereiste voldaan. Het financieringsbedrijf van de NOM ontving in het jaar 2017 namelijk geld uit rente- en provinciebaten, uit dividenden, uit commissariaten, uit de verkoop van participaties en uit het beheer van fondsen. Het feit dat de NOM is opgericht met overheidsgeld doet daar volgens de rechtbank niets aan af. De NOM heeft namelijk niet alleen via beheer van de provinciale fondsen geïnvesteerd in verschillende bedrijven, maar ook investeringen gedaan vanuit eigen fondsen waarmee een groter bedrag is gemoeid. Bij deze provinciale fondsen gaat het om de Friese Ontwikkelingsmaatschappij, het Groeifonds, het MKB Fonds Drenthe, het Investeringsfonds Groningen en het Netherlands Enabling Water Technology Fonds en bij de eigen fondsen over het Aanjaagfonds en het Groei- en Overnamefonds en drie 100%-dochterondernemingen, namelijk het Venture Kapitaal Fonds III, de Drentse Participatiemaatschappij en het Innovatiefonds Noord-Nederland (zie Van den Brink, Jongkind & Van Waarde 2022, p. 178). Bovendien heeft de NOM in 2017 dividend uitgekeerd aan haar publiekrechtelijke aandeelhouders, aldus de rechtbank. Wij vinden deze overweging van de rechtbank lastig te volgen. Naar onze mening had de rechtbank moeten nagaan op welke wijze deelnemingen als in Nedmag worden gefinancierd. Uit de 17-september-uitspraken blijkt immers dat niet naar de totale financiering van de privaatrechtelijke rechtspersoon — in dit geval de NOM — moet worden gekeken, maar naar de financiering van de desbetreffende geldelijke uitkeringen (zie ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters, r.o. 5.4). De rechtbank had dus moeten onderzoeken vanuit welk fonds de deelneming in Nedmag is gefinancierd en vervolgens moeten beoordelen of het kapitaal uit dat fonds voor meer dan twee derde door a-bestuursorganen wordt bekostigd (zie r.o. 6.6). Uit het Jaarverslag 2017 blijkt weliswaar dat de NOM al sinds 1994 aandelenkapitaal houdt in Nedmag en dat deze deelneming hoogstwaarschijnlijk is verstrekt vanuit een eigen fonds van de NOM, maar uit dat verslag wordt niet duidelijk vanuit welk eigen fonds van de NOM de deelneming is aangegaan (zie het Jaarverslag 2017 van de NOM, raadpleegbaar via jaarverslag2017.nom.nl/bijlagen/bijlage-3-participaties-en-leningen), laat staan hoe dat eigen fonds is gefinancierd. Daarmee kunnen wij niet beoordelen of aan het financiële vereiste is voldaan. Het enkele feit dat de NOM in 2017 geld ontving uit rente- en provisiebaten, uit dividenden, uit commissariaten, uit de verkoop van participaties en uit het beheer van fondsen is echter onvoldoende om te concluderen dat niet aan het financiële vereiste is voldaan (zie r.o. 6.5). De aandelen in de NOM worden namelijk voor meer dan twee derde gehouden door het ministerie van Economische Zaken (50%) en de provincies Groningen, Friesland en Drenthe (elk 16,67%), waarvan de organen een a-bestuursorgaan zijn. De stortingen door deze aandeelhouders hebben ertoe geleid dat de NOM überhaupt tot het deelnemen in andere ondernemingen vanuit haar eigen fondsen heeft kunnen overgaan. Dat de deelneming dividend heeft opgeleverd of inmiddels is verkocht en er daarmee geld terugvloeit naar het eigen fonds van de NOM, maakt nog niet dat het publieke geld daarmee van kleur verschiet. Zoals eerder door ons bepleit past deze gedachte immers niet bij de ratio van de 17-september-jurisprudentie, te weten de rechtsbescherming in ruime zin (Rb. Overijssel 18 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1772, AB 2020/426, m.nt. J.E. van den Brink & V.A. van Waarde, punt 5).

4.

Ook voor de toetsing aan het inhoudelijke vereiste is volgens ons bepalend uit welk eigen fonds door de NOM is deelgenomen in Nedmag. Nu dit niet duidelijk is, kan ook niet worden beoordeeld of aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. De rechtbank heeft ten onrechte volstaan met de beoordeling of de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissende invloed heeft op de criteria van de besteding van de middelen door de NOM in algemene zin. De rechtbank had dus moeten controleren uit welk fonds van de NOM de deelneming aan Nedmag is verstrekt en vervolgens of de investeringscriteria van dat fonds in beslissende mate zijn bepaald door een of meer a-bestuursorganen, al dan niet omdat een of meer a-bestuursorganen goedkeuring moeten verlenen aan de investeringscriteria.

Het valt ons verder op dat de rechtbank laat doorschemeren dat zij er ook niet van overtuigd is dat de NOM geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt (r.o. 6.5). Wij vinden het opvallend dat de rechtbank hieraan twijfelt. Het staat immers buiten kijf dat het deelnemen in een onderneming door de NOM met zich brengt dat een geldelijke uitkering moet worden gedaan. Het houden van aandelen brengt in beginsel immers een stortingsplicht in geld voor de aandeelhouder met zich (zie artikel 2:80 lid 1 BW voor de N.V. en artikel 2:191 lid 1 BW voor de B.V.). Dit betekent dat de NOM een geldbedrag aan Nedmag heeft moeten overmaken om 50% van de aandelen in dat bedrijf te kunnen houden. Bovendien is door de Awb-wetgever ook indirect erkend dat deelnemen in het aandelenkapitaal van een onderneming een geldelijke uitkering is, zij het dat aandelenkapitaal niet wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager en daarom geen subsidie in de zin van artikel 4:21 lid 1 Awb is (zie Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 32-33 en kritisch W. den Ouden, M.J. Jacobs & J.E. van den Brink, Subsidierecht (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 28). Overigens lijkt uit recente jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State te kunnen worden opgemaakt dat ook privaatrechtelijke rechtspersonen die geen geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken als buitenwettelijk b-bestuursorgaan kunnen kwalificeren. Zie ABRvS 1 februari 2023, AB 2023/173, m.nt. J.A.F. Peters en JB 2023/56, m.nt. M.C.A. Hermans en ABRvS 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1127, AB 2023/174, m.nt. J.A.F. Peters en JB 2023/126, m.nt. M.C.A. Hermans en ook N. Jak, ‘Bestuursorgaanbegrip en woningcorporaties: beslissende mate van zeggenschap als nieuw criterium voor openbaar gezag?’, Gst. 2023/21. Deze jurisprudentie heeft er echter nog niet toe geleid dat een privaatrechtelijke rechtspersoon ook daadwerkelijk als buitenwettelijk b-bestuursorgaan wordt bestempeld.

5.

Een verzoek om informatie op grond van artikel 3 lid 1 Wob kan echter niet alleen worden ingediend bij een bestuursorgaan, maar ook bij een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Daarom stelt de rechtbank in r.o. 4 terecht dat als de NOM geen bestuursorgaan is, moet worden beoordeeld of de NOM een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf is. Het is ons daarom een raadsel waarom de rechtbank vervolgens, na vaststelling dat de brief van 8 januari 2018 geen besluit is, stelt dat zij aan de vraag of de NOM kan worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf, in de zin van artikel 3 lid 1 Wob niet toekomt. Of de NOM een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf is, laten wij in deze annotatie verder buiten beschouwing. Wel blijkt uit de rechtspraak dat het enkele feit dat alle aandelen van de NOM in handen zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon onvoldoende is om aan te nemen dat de NOM werkzaam is onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan (zie ABRvS 14 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1723, r.o. 6.2). Zelf heeft de stichting overigens aangevoerd dat de NOM een publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie als bedoeld in artikel 1a lid 1 sub b Wob is en niet een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf, maar ook daar gaat de rechtbank verder niet op in.

6.

De conclusie van de rechtbank is dat de NOM geen bestuursorgaan is. Daarmee is de brief van de NOM van 8 januari 2018 geen besluit, waardoor de stichting geen beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Vanuit de ratio van de 17-september-jurisprudentie, namelijk het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin, vinden wij dit een onwenselijke conclusie. Het moge zo zijn dat een ROM die al jarenlang financiert en investeert, financiering heeft ontvangen uit rente- en provisiebaten, uit dividenden, uit commissariaten, uit de verkoop van participaties en uit het beheer van fondsen, feit is dat dit allemaal uitsluitend mogelijk is gemaakt door initieel publiek geld dat is ontvangen van het Rijk en provincies. Daarbij komt dat de aandeelhouders van de ROM’s in alle gevallen vrijwel uitsluitend bestaan uit publiekrechtelijke rechtspersonen, waarvan de organen a-bestuursorganen zijn (zie hierover uitgebreid Van den Brink, Jongkind & Van Waarde 2022, p. 175 e.v.). De gedachte dat door de ROM’s ontvangen publiek geld door het financieren en investeren van kleur zou verschieten, achten wij daarom principieel onjuist. Wij hopen dat de hoogste bestuursrechter in de toekomst de kans krijgt om zich hierover uit te spreken en, met de ratio van de 17-september-jurisprudentie in zijn achterhoofd, kiest voor het belang van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.