AB 2023/173:De Regionale Geschillencommissie Midden-Brabant (en Regionale Urgentiecommissie Tilburg) van de Stichting Woning in Zicht zijn geen bestuursorganen.

AB 2023/173

De Regionale Geschillencommissie Midden-Brabant (en Regionale Urgentiecommissie Tilburg) van de Stichting Woning in Zicht zijn geen bestuursorganen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Vijf woningcorporaties werken samen in de Stichting Woning in Zicht. Daar kan een woningzoekende een urgentieverklaring aanvragen om met voorrang in aanmerking te komen voor een woning van een van de corporaties. De urgentiecommissie beslist over zo’n aanvraag, en is de woningzoekende het daar niet mee eens, dan kan hij een geschil voorleggen aan de Geschillencommissie. Deze commissies functioneren los van de gemeente en zijn derhalve geen bestuursorganen in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b Awb.

Samenvatting

De Commissie is privaatrechtelijk opgezet door vijf corporaties. De Commissie oordeelt over urgentiegeschillen op basis van een reglement dat is vastgesteld door het bestuur van een stichting waarin de vijf corporaties samenwerken. De Commissie is onafhankelijk van de gemeente en er is geen enkele bemoeienis van de gemeente bij de benoeming van de leden van de urgentiecommissie, de uitvoering van hun taken en het uitkeren van de vergoeding waarop zij aanspraak kunnen maken. De gemeente heeft dus geen inspraak in of zeggenschap over de verdeling van woonruimte en het verlenen van voorrang aan urgent woningzoekenden. Van een beslissende zeggenschap zoals door appellant betoogd is geen sprake. Alleen al daarom kan in het geval van de Commissie van een b-orgaan ook geen sprake zijn.

De conclusie is dat aan de Commissie geen publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend om te beslissen over urgentiegeschillen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de Commissie geen bestuursorgaan is en dat de e-mail van 12 mei 2020 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is.

Partij(en)

Uitspraak op het hoger beroep van appellant, tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Zeeland-­West­-Brabant van 1 juni 2021 in zaak nr. 20/7065 in het geding tussen:

Appellant,

en

De Geschillencommissie Woningcorporaties Regio Midden-Brabant (hierna: de Commissie).

Uitspraak

Procesverloop

Bij e-mail van 3 april 2020 heeft de Regionale urgentiecommissie Tilburg (hierna: de urgentiecommissie) een aanvraag van appellant om een voorrangsverklaring afgewezen.

Bij e-mail van 12 mei 2020 heeft de Commissie het hiertegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 1 juni 2021 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het door appellant daartegen ingestelde beroep kennis te nemen. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld.

De Commissie heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

appellant en de Commissie hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juni 2022, waar appellant, bijgestaan door mr. N. Köse-Albayrak en mr. A. Dogan, beiden advocaat te Rotterdam, en de Commissie, vertegenwoordigd door mr. E. Aerts, bijgestaan door mr. R.M. Goeman, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.

Inleiding

2.

Vijf woningcorporaties in de regio Midden-Brabant werken samen in de Stichting Woning in Zicht. Het gezamenlijke woningaanbod van deze vijf corporaties staat op de website woninginzicht.nl. Een woningzoekende kan een urgentieverklaring aanvragen om met voorrang in aanmerking te komen voor een woning van een van de vijf corporaties. De urgentiecommissie beslist over zo'n aanvraag. Als een woningzoekende het niet eens is met een beslissing van de urgentiecommissie, kan hij een geschil voorleggen aan de Commissie. De persoon die een geschil voorlegt, wordt aangeduid als klager. De Commissie brengt dan een bindend advies uit. Het bestuur van de stichting benoemt de leden van de urgentiecommissie en de Commissie. De urgentiecommissie en de Commissie beslissen op basis van reglementen, die zijn vastgesteld door het bestuur van de stichting.

3.

Appellant heeft een voorrangsverklaring aangevraagd omdat hij een andere woning noodzakelijk acht voor het opbouwen van een beter bestaan met zijn twee kinderen. Op het moment van de aanvraag woonde hij bij zijn ouders. Hij heeft met zijn ex-partner een zoon die hij om het weekend ziet. Appellant zegt zijn zoon vaker te willen zien, maar stelt dat dit door het ontbreken van een eigen woning niet mogelijk is. Inmiddels heeft hij met zijn huidige vriendin een tweede kind. Hij stelt alles gedaan te hebben om een eigen woning te vinden.

De urgentiecommissie heeft de aanvraag van appellant afgewezen omdat hij niet voldoet aan de voorwaarden om urgentie te krijgen. Het bezwaar dat appellant hiertegen heeft gemaakt is door de Commissie per e-mail ongegrond verklaard. In deze e-mail heeft de Commissie benadrukt dat het bezwaar tegen de afwijzing van de urgentieaanvraag geen Awb-procedure betreft.

Aangevallen uitspraak

4.

De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het door appellant ingestelde beroep. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Commissie geen bestuursorgaan is. Ten eerste is de Commissie geen orgaan van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon, waardoor zij geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Daarnaast is de Commissie niet met enig openbaar gezag bekleed, omdat aan haar geen publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten. De Huisvestingsverordening Tilburg 2018 en de Huisvestingsverordening Tilburg 2020 bevatten geen regeling voor het verstrekken van urgentieverklaringen waarbij aan de Commissie de publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend tot het nemen van besluiten op urgentieaanvragen. De Commissie is daarom geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb. De e-mail van 12 mei 2020 is daarom geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

Gronden hoger beroep

5.

Appellant betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het beroep. Volgens appellant mag de woningmarkt niet gestuurd worden zonder huisvestingsverordening. Dit volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Huisvestingswet 2014 en een door de Tweede Kamer aangenomen motie (Kamerstukken II 2020/21, 32 847, nr. 789). Een urgentiecommissie kan slechts op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid beslissen over urgentie. Ter onderbouwing van het standpunt dat de gemeente de woningmarkt stuurt en monitort, wijst appellant op het Uitvoeringsprogramma Wonen 2020-2025 van de gemeente Tilburg en artikel 17 van de Huisvestingsverordening Tilburg 2020. Doordat de Commissie over de rechtspositie van woningzoekenden beslist, is zij met openbaar gezag bekleed en moet zij worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb, aldus appellant.

Beoordeling hoger beroep

6.

De Afdeling beoordeelt of de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het beroep. Beroep bij de bestuursrechter kan alleen worden ingesteld tegen een besluit, zo volgt uit artikel 8:1 van de Awb. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (artikel 1:3, eerste lid, van de Awb). Alleen als de Commissie een bestuursorgaan is, kan de e-mail van de Commissie van 12 mei 2020 een besluit zijn waartegen beroep kan worden ingesteld.

7.

De Commissie is geen orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder a, van de Awb (‘a-orgaan’). Zij kan echter wel een persoon of college zijn als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb (‘b-orgaan’), voor zover zij met enig openbaar gezag is bekleed.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraken van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 en ECLI:NL:RVS:2014:3394, is daarvoor bepalend of aan het betrokken orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Bij een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, kan zich een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor zo’n orgaan toch een ‘b-orgaan’ is. Omdat de Commissie geen dergelijke uitkeringen of voorzieningen verstrekt, is deze uitzondering niet van toepassing. Noch de Huisvestingsverordening Tilburg 2018, die gold ten tijde van de e-mails van 3 april en 12 mei 2020, noch de nadien geldende Huisvestingsverordening Tilburg 2020 en de nu geldende Huisvestingsverordening Tilburg 2022, noch enig ander wettelijk voorschrift kent aan de Commissie de publiekrechtelijke bevoegdheid toe om te beslissen over geschillen over urgentie. Aan de Commissie is dus niet bij wettelijk voorschrift openbaar gezag toegekend. De Commissie is daarom in beginsel geen b-orgaan. De Afdeling zal hierna bezien of er aanleiding is om de Commissie bij wijze van uitzondering toch als b-orgaan aan te merken vanwege een beslissende mate van zeggenschap van het college in de woonruimteverdeling, zoals door appellant is betoogd.

8.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet kan de gemeenteraad uitsluitend bij verordening regels geven met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van woonruimte. In zo'n verordening kan de gemeenteraad ingevolge artikel 12 van de Huisvestingswet ook regels opnemen over het verlenen van voorrangsverklaringen. Zowel in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4 van de Huisvestingswet (Kamerstukken II 2009/10, 32 271, nr. 3) als in de door de Tweede Kamer aangenomen motie, waarnaar appellant verwijst, is benadrukt dat gemeenten de woonruimteverdeling uitsluitend mogen sturen door middel van een huisvestingsverordening. Dit laat onverlet dat gemeenten en woningcorporaties privaatrechtelijke werkafspraken mogen maken, zolang daarin niets over woonruimteverdeling is geregeld.

8.1.

In het Uitvoeringsprogramma Wonen 2020-2025 staat onder andere dat de gemeente voor de periode tot 2025 afspraken maakt met corporaties "over het toevoegen van tenminste 800 sociale huurwoningen". Ook staat in het Uitvoeringsprogramma dat de gemeente de corporaties stimuleert om een deel van hun woningen te splitsen en dat de gemeente afspraken maakt met de corporaties over "huisvestingsmogelijkheden voor spoedzoekers" en "het aandeel betaalbare sociale huur". Zoals appellant ter zitting terecht heeft aangevoerd, blijkt hieruit dat de gemeente de woningcorporaties en de woningvoorraad in zekere mate monitort en stuurt. Dit betekent echter niet dat de gemeente bepaalt hoe de woonruimte wordt verdeeld of aan wie een voorrangsverklaring wordt toegekend. Ook uit de Prestatieafspraken 2021 en het Convenant Wonen Tilburg 2015-2020 kan niet worden opgemaakt dat de gemeente Tilburg en de woningcorporaties afspraken hebben gemaakt over de verdeling van woonruimte of over voorrang voor urgent woningzoekenden. De werkafspraken gaan over de gewenste samenstelling, omvang en kwaliteit van de woningvoorraad. Dit zijn zelfs verplichte gespreksonderwerpen voor prestatieafspraken, zo volgt uit artikel 39, tweede lid, van het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015 en artikel 43, eerste lid, van de Woningwet. Uit de Huisvestingswet volgt niet dat de toewijzing van woningen door woningcorporaties en het in dat kader geven van voorrang een publiekrechtelijke grondslag moet hebben.

In artikel 17 van de Huisvestingsverordening Tilburg 2020 staat dat overeenkomstig artikel 9 van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek bij het verlenen van een huisvestingsvergunning door het college een voorrangsregeling wordt gehanteerd op basis van sociaal-economische kenmerken. De Huisvestingsverordening Tilburg 2018 en de Huisvestingsverordening Tilburg 2022 bevatten een gelijkluidende bepaling. Deze regeling geldt slechts voor een klein deel van Tilburg en heeft een ander doel dan het verlenen van voorrang aan woningzoekenden die dringend (andere) woonruimte nodig hebben. Deze regeling is in dit geval niet toegepast en kan appellant ook niet baten. Ook zijn in het kader van deze regeling aan de Commissie geen bevoegdheden toegekend.

De Commissie is privaatrechtelijk opgezet door vijf corporaties. De Commissie oordeelt over urgentiegeschillen op basis van een reglement dat is vastgesteld door het bestuur van een stichting waarin de vijf corporaties samenwerken. De Commissie is onafhankelijk van de gemeente en er is geen enkele bemoeienis van de gemeente bij de benoeming van de leden van de urgentiecommissie, de uitvoering van hun taken en het uitkeren van de vergoeding waarop zij aanspraak kunnen maken. De gemeente heeft dus geen inspraak in of zeggenschap over de verdeling van woonruimte en het verlenen van voorrang aan urgent woningzoekenden. Van een beslissende zeggenschap zoals door appellant betoogd is geen sprake. Alleen al daarom kan in het geval van de Commissie van een b-orgaan ook geen sprake zijn.

De conclusie is dat aan de Commissie geen publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend om te beslissen over urgentiegeschillen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de Commissie geen bestuursorgaan is en dat de e-mail van 12 mei 2020 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is.

8.2.

De urgentiecommissie functioneert op een vergelijkbare manier als de Commissie. Ook aan de urgentiecommissie is niet bij wettelijk voorschrift openbaar gezag toegekend. Ook voor de urgentiecommissie geldt dat deze privaatrechtelijk is opgezet door de corporaties en dat de gemeente er geen inspraak in of zeggenschap over heeft. In lijn met het voorgaande is daarom ook de urgentiecommissie geen bestuursorgaan. Het bezwaar dat appellant bij de Commissie heeft ingediend tegen de afwijzing van de urgentieaanvraag is daarom geen bezwaar zoals bedoeld in artikel 1:5, eerste lid, van de Awb. Tegen de afwijzing stond dus geen bestuursrechtelijke rechtsgang open. De rechtbank heeft zich terecht onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het beroep.

Het betoog slaagt niet.

9.

Of de gemeente, zoals appellant betoogt, in strijd met de Huisvestingswet en de bedoeling van de wetgever heeft nagelaten een urgentieregeling in de Huisvestingsverordening van Tilburg op te nemen, kan in deze procedure niet aan de orde komen.

10.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

11.

De Commissie hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:1

1.

Onder bestuursorgaan wordt verstaan:

a.

een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of

b.

een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

[…]

Artikel 1:3

1.

Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 8:1 Awb

[…]

Huisvestingswet 2014

Artikel 4

1.

De gemeenteraad kan uitsluitend bij verordening voor de duur van ten hoogste vier jaar regels geven met betrekking tot:

a.

het in gebruik nemen of geven van woonruimte, en

b.

wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad.

[…]

Artikel 12

1.

In de huisvestingsverordening kan de gemeenteraad bepalen dat voor een of meer daarbij aangewezen categorieën woonruimte bij het verlenen van huisvestingsvergunningen voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden waarvoor de voorziening in de behoefte aan woonruimte dringend noodzakelijk is.

2.

De gemeenteraad legt, indien hij toepassing heeft gegeven aan het eerste lid, in de huisvestingsverordening de criteria vast volgens welke de woningzoekenden, bedoeld in dat lid, worden ingedeeld in urgentiecategorieën.

[…]

Woningwet

Artikel 43

1.

De toegelaten instelling stelt een overzicht op van voorgenomen werkzaamheden, waaruit de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten waar zij feitelijk werkzaam is kunnen afleiden welke werkzaamheden op hun grondgebied zijn voorzien, en welke bijdrage daarmee is beoogd aan de uitvoering van de woonvisie van die gemeenten. Het overzicht heeft betrekking op de eerstvolgende vijf kalenderjaren en heeft mede betrekking op de met de toegelaten instelling verbonden ondernemingen. […]

Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek

Artikel 9

1.

De gemeenteraad kan, indien dat naar zijn oordeel noodzakelijk en geschikt is voor het bestrijden van grootstedelijke problematiek in de gemeente en voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, in de huisvestingsverordening bepalen dat voor daarbij aan te wijzen categorieën van woonruimte bij het verlenen van huisvestingsvergunningen voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden die voldoen aan in die verordening vastgelegde sociaal-economische kenmerken.

2.

De gemeenteraad bepaalt in de huisvestingsverordening of aan woningzoekenden als bedoeld in het eerste lid voorrang wordt gegeven boven woningzoekenden als bedoeld in artikel 12, eerste lid, of artikel 14, van de Huisvestingswet 2014.

Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015

Artikel 39

[…]

2.

Indien de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten waar de toegelaten instelling feitelijk werkzaam is geen woonvisie aan de toegelaten instelling hebben verstrekt, neemt de toegelaten instelling in het overzicht, bedoeld in artikel 43, eerste lid, van de wet, in elk geval op:

[…]

c.

haar voornemens met betrekking tot de samenstelling van haar woningvoorraad, waaronder in elk geval haar voornemens met betrekking tot vervreemding van haar woongelegenheden en haar voornemens tot het bij het aangaan van nieuwe overeenkomsten van huur en verhuur zodanig verhogen van huurprijzen van haar woongelegenheden, dat zij komen te liggen boven het in artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de huurtoeslag genoemde bedrag;

d.

haar voornemens met betrekking tot de kwaliteit en de duurzaamheid van haar woningvoorraad en de direct daaraan grenzende omgeving;

[…]

f.

haar voornemens met betrekking tot de huisvesting van de categorieën van personen, genoemd in artikel 36.

Huisvestingsverordening Tilburg 2020

Artikel 17

1.

Overeenkomstig artikel 9 Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek wordt bij het verlenen van de huisvestingsvergunning een voorrangsregeling gehanteerd voor woningzoekenden waarbij het hebben van een inkomen en/of een startkwalificatie als sociaal-economische kenmerken worden gehanteerd.

2.

Indien er meer woningzoekenden voldoen aan de sociaal-economische kenmerken, gaat het hebben van inkomen voor op het hebben van een startkwalificatie.

Noot

Auteur: Hans Peters

id-e4916adb-fbda-4d2a-bd2e-d21dabf5d69e

1.

Over de vraag of we ons aangaande een urgentieverklaring voor een woningzoekende in het privaatrechtelijke dan wel publiekrechtelijke domein bevinden, heerst — nog altijd — geen helderheid, getuige de voorliggende procedure en uitspraak. Dat roept toch wat verbazing op, want de determinering van de urgentieverklaring kan moeilijk als ‘rocketscience’ worden betiteld. De oorzaak is hoogstwaarschijnlijk hierin gelegen dat de urgentieverklaring in haar omgeving (nog steeds) als ‘hybride’ wordt ervaren. Dat levert aanknopingspunten op voor discussie en uiteenlopende visies, alsook voor het schrijven van een annotatie. Die aanleiding wordt vervolgens acuut als de bestuursrechter in deze uitspraak een opvallende stap neemt in deze casuïstiek door te bezien of er toch geen sprake is van openbaar gezag langs een bijzondere strategische redenering: vanwege een beslissende mate van zeggenschap van het college van B en W in de woonruimteverdeling. Beide facetten in deze jurisprudentie komen in deze annotatie achtereenvolgens aan de orde. Wellicht dat bij menige lezer daarna de kwalificatie als rocketscience alsnog kan gaan postvatten … (disclaimer).

Lopende het schrijven van deze annotatie is de uitspraak van 1 februari gevolgd door een nieuwe uitspraak van de Afdeling, ABRvS 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1127 (hierna opgenomen onder AB 2023/174). Daarin is dezelfde problematiek aan de orde (dit keer met samenwerkende woningcorporaties in Den Bosch) en wordt de lijn van de onderhavige uitspraak bevestigd. De Afdeling beproeft daarbij een strategische benadering om te bezien of er sprake is van een bestuursorgaan en een besluit bij de urgentieverklaring. Ogenschijnlijk een herhaling van zetten, ware het niet dat de 22-maartuitspraak vanwege de wijze van herhaling bijzondere betekenis heeft. Ook dat perspectief wordt — uiteraard — in deze annotatie belicht. Dat is dan ook de reden dat in deze annotatie toch de uitspraak van 1 februari voorop wordt gesteld, ondanks het feit dat deze enkelvoudig is gegeven en de uitspraak van 22 maart van een meervoudige kamer afkomstig is. Zie anders de benadering van Niels Jak in zijn artikelnoot bij de 22-maartuitspraak Gst. 2023/21.

2.

Het rechtskarakter van een urgentieverklaring voor een woning heeft eerder jurisprudentie opgeleverd. Ooit was het rechtskarakter van een urgentieverklaring daadwerkelijk ongewis omdat de toenmalige Huisvestingswet toeliet dat deze figuur naar keuze privaatrechtelijk (via een overeenkomst) dan wel publiekrechtelijk (huisvestingsverordening) vormgegeven kon worden. Zie Kamerstukken II 1987/88, 20520, nr. 3, p. 30–31. Dat leidde natuurlijk tot vragen naar toepassing van de tweewegenleer, zie r.o. 2.4 in ABRvS 12 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP0507, maar belangrijker in het verband van deze annotatie: de urgentieverklaring kon afhankelijk van de vormgeving een besluit opleveren of juist niet. Zo leverde de Rotterdamse regeling geen besluit op (zie ABRvS 12 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP0507), maar lagen de kaarten in Amsterdam weer anders (zie ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1367). Sterker nog: eenzelfde urgentieverklaring kon van ‘kleur’ verschieten afhankelijk van de onderliggende vormgeving. Was de Rotterdamse urgentieverklaring begin 2011 nog geen besluit (zie onder meer ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2768), met de nieuwe Huisvestingsverordening was ze dat wel (zie ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4940).

De Huisvestingswet 2014 heeft hier de bezem door gehaald. Ingevolge artikel 12 Huisvestingswet 2014 dienen urgentieverklaringen in een publiekrechtelijke vorm geregeld te worden in de gemeentelijke huisvestingsverordening. Maar toch blijkt daarmee de angel van de hybriditeit er dus nog niet uit.

3.

Wat is er dan (nog) aan de hand? De casus van een woningzoekende kan zich in twee verschillende domeinen afspelen. Er is altijd het privaatrechtelijke circuit van de toewijzing van woonruimte met de bijbehorende huurovereenkomst. Maar er kan daarbovenop ook een publiekrechtelijk circuit spelen zodra de betreffende woonruimte is aangewezen op grond van artikel 7 Huisvestingswet 2014 als vergunningplichtig (artikel 8 Huisvestingswet 2014). In dat circuit speelt het meergenoemde artikel 12 Huisvestingswet 2014 en wordt aangaande een urgentieverklaring ter zake van de verlening van een huisvestingsvergunning een publiekrechtelijke regeling in de Huisvestingsverordening verlangd. En omdat die urgentieverklaring publiekrechtelijk is ingebed en een rechtsgevolg teweegbrengt — de woningzoekende verkrijgt een betere positie bij de verkrijging van een huisvestingsvergunning — betreft de urgentieverklaring in het publiekrechtelijke circuit een besluit. Terzijde zij opgemerkt dat vaak de volledige aandacht bij de kwalificatie van het besluit uitgaat naar de publiekrechtelijke inbedding, maar dat natuurlijk ook het rechtsgevolg in die determinering moet worden betrokken. Zie daarover eerder mijn annotaties AB 2013/145 en JB 2011/44.

Wat is nu het punt van verwarring? In beide circuits kan worden gewerkt met een urgentieverklaring, want bij de privaatrechtelijke toewijzing kan ook met een urgentieverklaring worden gewerkt en gezien het effect van die urgentieverklaring — de woningzoekende wordt door de woningverhuurder hoger op zijn aanbiedingslijst geplaatst — levert dat een privaatrechtelijke rechtshandeling op.

Maar kan/moet de casus die aldus ontstaat als ‘hybride’ worden gekwalificeerd? Het antwoord luidt ontkennend. Er zijn twee verschillende actoren aan het werk — in het privaatrechtelijke circuit de verhuurder (vaak een woningcorporatie) en aan publiekrechtelijke kant het college van B en W) — die ter zake van een eigen te onderscheiden handeling — de toewijzing/verhuur van woonruimte resp. vergunningverlening — een eigen regeling hanteren om een woningzoekende voorrang te verlenen. Daarmee is geen hybriditeit aan de orde, noch tweewegencasuïstiek of een casus met parallelle wegen (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845 (Amsterdam/Geschiere), zie daarover: J.A.F. Peters, ‘Privaatrechtelijke toestemming en publiekrechtelijk verlof’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), Jurisprudentie Bestuursrecht Select, Den Haag: Sdu 2019, p. 589 e.v., alsook mijn annotatie bij HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:497, JB 2023/84).

Tegen deze (onder)scheiding van circuits, handelingen en actoren kan men anders aankijken. Terecht haalt Manon Hermans in haar annotatie JB 2023/57 bij onderhavige uitspraak het SKV III-arrest (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9249) naar voren. Die casus vertoont parallellen. Daar ging het om handhaving op verboden stoffen in de mestkalversector door de productschappen (publiekrechtelijk circuit) en door de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector (SKV) (privaatrechtelijk circuit). De Hoge Raad bezag het privaatrechtelijke circuit als een verlengde arm van de overheid vanwege allerlei dwarsverbanden met het publiekrechtelijke circuit (normenkader, financiering en benoemingsrechten) en vereenzelvigt dan de stichting SKV met de overheid en past de tweewegenleer toe. Ik heb die aanpak meermaals bestreden (zie onder meer JB 2003/32 en in de VAR-jaarvergadering 2008, VAR-reeks 141, p. 20 e.v.) en betoog nog altijd dat de vereenzelviging van subjecten juridisch niet houdbaar is. Maar het is hier niet de plaats om die discussie over te doen. Belangrijker hier en nu is het inzicht dat die vereenzelviging voor de Hoge Raad noodzakelijk was om de tweewegenleer in stelling te kunnen brengen. De onderhavige casuïstiek kent een ander draaipunt: het gaat nu om de kwalificatie van een handeling als besluit door de bestuursrechter opdat die bevoegd is te oordelen, en niet zozeer om de identiteit van de actor (die komt hier als bestuursorgaan met de kwalificatie van de handeling mee). Maar de SKV-jurisprudentie kan mogelijk wel als inspiratiebron hebben gefungeerd om de verhoudingen tussen het privaatrechtelijke en publiekrechtelijke circuit te duiden. Dit laat onverlet dat de vraag naar de kwalificatie van een handeling als besluit van wezenlijk andere orde is dan wat speelt met de vereenzelviging van rechtssubjecten. Ceterum censeo Carthaginem esse delendam.

4.

Nu betekent ‘niet hybride’ niet meteen ‘glashelder’. Twee circuits kunnen nu eenmaal eenvoudig verwarring oproepen, zeker als twee verschillende rechtsfiguren dezelfde aanduiding delen en tegelijkertijd kunnen (op)spelen. Dat wordt er niet beter op als rolpatronen zich gaan vermengen. Zo wordt bijv. in de gemeente Tilburg — waar de onderhavige casus zich afspeelt — maar ook in andere gemeenten (w.o. Amsterdam) in het geval dat een woningzoekende wil huren van een woningcorporatie de aanvraag voor een huisvestingsvergunning (als die benodigd is) als vanzelf namens de woningzoekende door de woningcorporatie gedaan (zie https://www.tilburg.nl/inwoners/vergunningen/huisvestingsvergunning/). De circuits blijven hier weliswaar gescheiden, maar deze praktische aanpak kan makkelijk de rolpatronen doen vertroebelen.

Daarbij speelt wellicht ook een rol dat het rechtskarakter van een woningcorporatie niet altijd even duidelijk is voor iedereen. Woningcorporaties zijn privaatrechtelijke rechtspersonen (verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, zie artikel 19 Woningwet) die zich (uitsluitend) bezighouden met volkshuisvesting. In het licht van artikel 22, lid 2, Gw stellen zij zich voor een publiek belang en die karakterisering is verder uitgewerkt in de regels in de Woningwet. Als ‘toegelaten instelling’ (artikel 19 Woningwet) houden zij zich ‘met voorrang’ bezig met ‘het huisvesten of doen huisvesten van personen die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijkheden ondervinden bij het vinden van hun passende huisvesting’ (artikel 46 Woningwet). Dat laat onverlet dat zij zich naast sociale huisvesting ook (mogen) richten op andere delen van de vastgoedmarkt en daar winst mogen maken. Deze combinatie geeft de woningcorporatie een hybride karakter (zie N. Jak, Semipublieke instellingen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 45–46). Maar die hybriditeit slaat dan op dat handelingsperspectief van een woningcorporatie en niet op het rechtskarakter van de organisatie en het rechtsregime van haar handelen. Dat is in de basis louter privaatrechtelijk.

Het vorenstaande moge nochtans een eenvoudig beeld vormen, zoals gezegd weet de praktijk er vaak toch weer de nodige weerbarstigheid in te brengen door ‘heel pragmatisch’ zaken te gaan combineren. Een voorbeeld biedt de casus van Holland Rijnland Wonen (HRW) in ABRvS 11 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3114. In die casus was ingevolge de Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2015 voor alle sociale huurwoningen een huisvestingsvergunning verplicht en die werd afgegeven door het dagelijks bestuur van het samenwerkingsorgaan Holland Rijnland (een publiekrechtelijke gemeenschappelijke regeling). De privaatrechtelijke vereniging Holland Rijnland Wonen (HRW) — houdt u het a.u.b. goed uit elkaar! — vormde het regionaal samenwerkingsverband van de woningcorporaties in de regio Holland Rijnland en hield een register van woningzoekenden bij ten behoeve van het bepalen van de rangorde. Bij de toewijzing van een huisvestingsvergunning werd op basis van de huisvestingsverordening door het dagelijks bestuur van Holland Rijnland de volgorde van het register van HRW gehanteerd. Daarmee krijgt dat register een duidelijke functie (rechtsgevolg) in het publiekrechtelijke circuit. Dat in die constellatie (die overigens in de huidige Huisvestingsverordening Holland Rijnland 2019 nog steeds bestaat) plaatsing in het register door Holland Rijnland Wonen een besluit oplevert, moge duidelijk zijn. Of misschien toch ook weer niet: een soortgelijke constructie in de Huisvestingsverordening Amstelveen 2016 (met registratie door Woningnet NV) ging eerder onderuit in ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1760 omdat de registratie ‘louter een administratieve handeling’ betreft, ‘waarbij geen beoordeling plaatsvindt’. Geen bestuursorgaan en geen besluit. Mij ontgaat het wezenlijke verschil tussen Woningnet en HRW, maar het kan ervoor worden gehouden dat de Afdeling in de HRW-uitspraak voortschrijdend inzicht betoont, al had dat in die uitspraak met wat meer woorden dan ‘daarom’ (r.o. 4.2) mogen worden uitgelegd.

Het gebruik van hetzelfde register in het publiekrechtelijke circuit en in het privaatrechtelijke circuit doet welbeschouwd uiteindelijk ook geen hybriditeit ontstaan: de privaatrechtelijke handeling blijkt in deze vormgeving dan simpelweg een besluit te zijn en dus geen privaatrechtelijke rechtshandeling meer. In dat opzicht is ons rechtssysteem binair in zijn kwalificatie. Zie voor een andere kijk daarop: Hans Peters, ‘Een Januskop in het bestuursrecht’, NTB 2013/33.

5.

En dan kom ik nu toe aan de uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2023 in de Tilburgse casus. Die zit niet heel strak in elkaar. Daaraan zijn waarschijnlijk beroepsgronden debet en wellicht speelt de hiervoor veronderstelde hybriditeit zowel partijen als de bestuursrechter parten. In de kern liggen de kaarten in deze concrete casus heel eenvoudig. De gemeente Tilburg hanteert in haar Huisvestingsverordening geen urgentieverklaring voor huisvestingsvergunningen (alleen in het kader van artikel 9 Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek wordt bij het verlenen van de huisvestingsvergunning een voorrangsregeling gehanteerd, maar dat speelt hier niet), dus er kan sowieso geen misverstand bestaan over wiens urgentieverklaring het hier gaat: die van de woningcorporatie; en dat betreft het privaatrechtelijke circuit, dus dat levert geen besluit op, nu er geen vermengingen spelen.

Hoe laat zich dat hier verpakken? Bestuursrechtelijk focust men op het orgaanbegrip en komt de Geschillencommissie Woningcorporaties regio Midden-Brabant in beeld. Dat heeft te maken met de wijze waarop de woningcorporaties in Midden-Brabant zich hebben georganiseerd. Zij werken samen in de Stichting Woning in Zicht en een woningzoekende kan bij de stichting een urgentieverklaring aanvragen. Naar ik aanneem, heeft iedere aangesloten woningcorporatie zich aan zo’n urgentieverklaring verbonden. Binnen de stichting bestaat voor de beoordeling van een urgentieverklaring een urgentiecommissie, en wijst die een aanvraag (oei, in deze setting weer zo’n ongelukkig begrip!) af, dan kan dat geschil voorgelegd worden aan een ander orgaan van de stichting, te weten de geschillencommissie. Ingevolge artikel 9 van het reglement van de geschillencommissie (zie https://www.geschillen-commissie.nl/reglement-regionale-geschillencommissie-midden-brabant/) geeft de geschillencommissie in geschillen over urgentie een ‘bindend advies’ (een contradictio in terminis) af. Het is de geschillencommissie, die op deze wijze het laatste woord heeft.

Met deze weergave is echter nog niet zonneklaar wie hier dan in rechte moet worden betrokken — de stichting of de commissie — maar dat aspect werk ik uit onder de 22-maartuitspraak (hierna opgenomen onder AB 2023/174). In deze procedure wordt gecheckt of er sprake is van een bestuursorgaan en met de hoofdregel is men dan snel klaar: er is geen wettelijk voorschrift (wettelijke inbedding) voorhanden waarbij een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van een ander (rechtsgevolg) wordt toegekend. Voor die hoofdregel wordt tegenwoordig standaard — wellicht is die verpakt als ‘bouwsteen’ waarmee uitspraken worden geconcipieerd — verwezen naar de 17-septemberuitspraken van de Afdeling waarmee de publieke-taakjurisprudentie is herijkt. Dat is niet onlogisch omdat daarin de gelding van het legaliteitsbeginsel nadrukkelijk voorop wordt gesteld (zie daarover: J.A.F. Peters, ‘De teloorgang van de publieke-taakjurisprudentie’, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 369 e.v.).

6.

Het standaardgebruik van de 17-septemberuitspraken schuift weliswaar de hoofdregel van legaliteit naar voren maar is tegelijkertijd ongelukkig omdat met de verwijzing naar deze jurisprudentie ook de uitzondering op die regel meekomt. Het is belangrijk te constateren dat in een en dezelfde verwijzing de hoofdregel van de legaliteit ligt besloten alsook de (mogelijkheid van) een uitzondering daarop. De verwijzing geeft daarmee niet alleen een signaal af aan partijen dat uitzonderingen aan de orde kunnen zijn waarop een beroep kan worden gedaan, maar zet ook de rechter aan om onmiddellijk de uitzondering te bezien. Dat effect is inherent aan het gebruik van deze strategische jurisprudentie. Het is in dit licht daarbij ook heel opmerkelijk dat in r.o. 7 van onderhavige uitspraak de Afdeling weliswaar opent met het stramien van de publieke-taakjurisprudentie (hoofdregel voorop gevolgd door uitzondering) maar in de toepassing op de casus eerst de uitzondering beziet alvorens ze de hoofdregel checkt. Dat oogt alsof — indien aan de uitzondering niet wordt voldaan — de gelding van de hoofdregel moet worden bekeken, maar dat is natuurlijk niet zo (bedoeld).

De standaardverwijzing naar jurisprudentie waarin tevens een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt, kan partijen aanzetten tot een vorm van ‘prijsschieten’ in de beroepsgronden in de hoop een uitzondering te raken. Een voorbeeld waartoe dat kan leiden, biedt de uitspraak Tipgeld bouwfraude (ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2222), waarin de appellanten geen mogelijkheid tot strategisch redeneren onbenut lieten en daarmee zorgden dat de uitspraak een compleet palet van de strategische jurisprudentie rondom het besluitbegrip te zien gaf (zie J.A.F. Peters, ‘Besluitbegrip’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select, Den Haag: Sdu 2019, p. 51 e.v.). Ook in de Afghanen-uitspraak (ABRvS 14 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2592) ziet men partijen alle uitzonderingen uit de kast halen om maar een besluit geconstrueerd te krijgen.

Maar de verwijzing naar de 17-septemberuitspraken zet ook de bestuursrechter aan het werk. In het onderhavige geval gaat de Afdeling ook meteen aan de slag door in r.o. 7 de uitzondering van de publieke-taakjurisprudentie nader te bezien. Toepassing daarvan wordt echter direct gekeerd: die uitzondering betreft alleen casus waarin geldelijke uitkeringen worden verstrekt en dat is hier niet aan de orde. Dat is een correcte toepassing van deze strategische aanpak — zoals ook eerder in bijv. ABRvS 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2085 — die ook niet verder moet/mag worden opgerekt (vgl. bijv. een poging daartoe in ABRvS 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1307). De Afdeling is overigens niet altijd zo resoluut als in de onderhavige uitspraak als het om de toepassing van de publieke-taakjurisprudentie gaat. In ABRvS 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1014 worden tegen de stroom in — ook hier ging het eenvoudigweg niet om geldelijke uitkeringen aan derden — alle criteria uitentreuren nagelopen.

Maar als de Afdeling in de onderhavige zaak begint met de inherente uitzondering te onderzoeken, moet ze vervolgens ook verder met de beroepsgrond om te ‘bezien of er aanleiding is om de Commissie bij wijze van uitzondering toch als b-orgaan aan te merken vanwege een beslissende mate van zeggenschap van het college in de woonruimteverdeling’. Dit criterium trekt aandacht en roept ook wel verbazing op (vgl. Manon Hermans in haar annotatie JB 2023/57 en N. Jak & L.J.M. Timmermans in hun kroniek ‘Bestuurlijke organisatie’, NTB 2023/132). Daarover zo meteen meer, maar op deze plek is het eerder de vraag: waarom komen we hier überhaupt aan toe? Het behoort in mijn ogen geen automatisme te zijn dat zodra de hoofdregel van legaliteit een negatief antwoord geeft op de vraag of er sprake is van een bestuursorgaan/besluit, er ‘dus’ meteen doorgepakt moet worden en de bestuursrechter op de strategische toer moet of die expliciet moet bezien. Dat zegt de Afdeling juist ook in de herijking van de publieke-taakjurisprudentie in de 17-septemberuitspraken: als geen openbaar gezag op een wettelijk basis aanwezig is, dan stopt het in principe. Ik citeer:

“openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan” (r.o. 5.1 van de 17-septemberuitspraken).

Dat ‘in beginsel’ duidt op een uitgangspunt, dat slechts om specifieke redenen verlaten kan worden. Anders gezegd: wil de bestuursrechter na de negatieve uitkomst op de hoofdregel het strategische pad opgaan, dan zal daarvoor eerst een duidelijke valide reden moeten bestaan. Die drempel lijkt met de aanpak in de onderhavige uitspraak te zijn verdwenen. De negatieve uitkomst van de hoofdregel lijkt nu per definitie het begin van het strategische vervolg en dat effect lijkt toch samen te hangen met het gebruik van uitzonderingsjurisprudentie als uitgangspunt. De 22-maartuitspraak van de Afdeling ter zake van de Bossche urgentieverklaring bevestigt dit beeld. Daar wordt in r.o. 7.2 na de constatering dat een wettelijk voorschrift ontbreekt waarbij openbaar gezag wordt toegekend, direct doorgeschakeld naar ‘uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen’ — ook daarvan is dan geen sprake — om dan als vanzelf uit te komen op ‘een beslissende mate van zeggenschap van de gemeente in de woonruimteverdeling’. Dat gaat mij te snel en dient aldus (vooralsnog) geen doel. Gold in de onderhavige uitspraak het criterium van de beslissende mate van zeggenschap nog als uitzonderlijk, in de vervolguitspraak van de meervoudige kamer is dit zonder enige vorm van rationalisering klaarblijkelijk al gepromoveerd tot uitzonderingsgrond, die in het vaste stramien beoordeeld wordt. Daarmee is deze uitspraak zeker geen simpele herhaling van de 1-februariuitspraak!

Overigens: voor de toepassing van de uitzondering in de publieke-taakjurisprudentie is wel een (degelijke) reden te vinden waarom de bestuursrechter in die casus op de strategische toer gaat, maar die ratio vind je niet direct terug in de huidige standaardjurisprudentie. Daarvoor moet teruggegrepen worden op de klassieke Silicose-uitspraak (ABRvS 30 november 1995, ECLI:NL:RVS:1995:ZF1850): het gaat om een publieke taak blijkende uit overheidsgelden die via de privaatrechtelijke rechtspersoon als doorgeefluik werden verstrekt aan de hand van door de overheid bepaalde normen. Als dan ook nog wordt bedacht dat in die verhouding een verzoeker bij weigering van een uitkering geen poot heeft om op te staan bij de burgerlijke rechter, valt er aan de validiteit van de ratio in die jurisprudentie niet te tornen. Hier zij opgemerkt dat dus het gebruik van ‘publieke taak’ in de oude jurisprudentie in het licht van de ratio van de strategische inzet — en dus niet als alternatief voor legaliteit — helemaal niet verkeerd gekozen was.

Hiermee is niet gezegd dat in de casus van de urgentieverklaring er niet strategisch geredeneerd zou kunnen/moeten worden, maar dat hangt ervan af of het nuttig/noodzakelijk/wenselijk is dat een privaatrechtelijke casus onder bestuursrechtelijke rechtsbescherming moet worden gebracht. De bestuursrechter moet dan een evidente rol voor zichzelf zien weggelegd. De Afdeling staat niet altijd even expliciet stil bij dat ‘rationaliseringsmoment’. Zo neemt ze in de Afghanen-uitspraak (r.o. 1.5) een tamelijk globaal uitgangspunt in dat ‘bij dit bestuurlijk optreden hoort (…) de gebruikelijke bestuursrechtelijke taakverdeling en de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsbescherming’ zonder nadere toelichting — terwijl wel een strategische redenering à la Long Lin (ABRvS 10 april 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AK3508) volgt — en zonder zich te bekommeren over rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter (die in dit geval wellicht meer had kunnen betekenen, zie daarover de noot bij de Afghanen-uitspraak ABRvS 14 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2592, JB 2022/180).

7.

Is er door de Afdeling met de introductie van het strategische criterium van ‘beslissende mate van zeggenschap’ een nieuwe weg ingeslagen? Dat idee dringt zich toch wel op met de aanpak in de 22-maartuitspraak van de Afdeling ter zake van de Bossche urgentieverklaring. Helemaal nieuw is de weg dan natuurlijk niet. In het bestuursrecht is het criterium van de overwegende overheidsinvloed vergelijkbaar (ook al klinkt overwegend wat zwakker dan beslissend, de bedoeling blijkt dezelfde) en ook al wel vaker toegepast, zoals in het oude ambtenarenrecht en ook in de bestaande publieke-taakjurisprudentie. Is de introductie daarvan in deze casuïstiek een verstandige keuze?

Opgemerkt moet worden dat het criterium weliswaar eenvoudig oogt, maar dat in de praktijk toch niet altijd blijkt te zijn. Een goed voorbeeld daarvan in de huidige publieke-taakjurisprudentie biedt de uitspraak inzake de Stichting Impuls (ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548). In die casus had een dagelijks bestuur van een stadsdeel regels gesteld aan de wijze waarop die stichting bewonersinitiatieven mocht financieren. De Afdeling vindt dan dat die regels de stichting teveel vrijlaten en dus niet beslissend genoeg zijn. De vraag rijst of dat het juiste perspectief is. Gaat het bij ‘beslissend’ om de inhoud van de gestelde criteria of om het feit dat de overheid over de criteria beslist? Gezien de ratio van de publieke-taakjurisprudentie lijkt mij de beslissende mate van zeggenschap in de bevoegdheid tot vastleggen van de criteria te liggen, ongeacht of die veel vrijheid laten in de concrete toepassing. Maar de Afdeling zag dat dus anders.

Dit voorbeeld toont ook aan dat een juiste focus van de beslissende zeggenschap van essentieel belang is: daarin ligt de verbinding van het criterium met de achterliggende ratio. Richt de beslissende zeggenschap zich op het verkeerde aspect of de verkeerde handeling, dan geraakt de ratio uit beeld. Dat deed zich voor in de oude ambtenarenrechtspraak. Daarin werd het begrip ‘openbare dienst’ uitgebreid tot privaatrechtelijke rechtspersonen — die daardoor (kort gezegd) ambtenaren in dienst hadden — via institutionele zeggenschap. Zie uitgebreid A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar, Den Haag: Vuga 1991, p. 92–93. De uitkomst daarvan kon weleens verrassen: een verkoopster in de souvenirshop van Diergaarde Blijdorp bleek langs die weg de ambtelijke status te bezitten (CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033) en dat gold ook voor een violist van het Rotterdams Philharmonisch Orkest (CRvB 28 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1664). Dat geeft aan dat de focus van de overwegende overheidsinvloed niet goed spoort met de ratio van de ambtenarenstatus. Zie daarover J.A.F. Peters, ‘De ambtenarenrechtelijke overheid’, NTB 2007/60. Inmiddels is dit door de normalisatie achterhaald, zie J.A.F. Peters, ‘De ‘genormaliseerde’ ambtenaar en de overheidswerkgever’, NTB 2017/1.

In de onderhavige casuïstiek spreekt de Afdeling wat cryptisch over ‘een beslissende zeggenschap op de verdeling van woonruimte’, maar de focus is heel duidelijk: het draait heel concreet om beslissende zeggenschap ter zake van de verlening van urgentie. En die overheidsinvloed ontbreekt dan in beide casus.

Mochten het criterium en de toepassing ervan duidelijk zijn, dan is de vervolgvraag welke ratio daarmee in het spel is. Welke reden zou de Afdeling hebben gezien om dit nieuwe strategische criterium hier te introduceren? In geen van de uitspraken valt een rationaliseringsmoment te traceren. Weliswaar kan wat dat betreft over de Tilburgse uitspraak nog wel worden betoogd dat de bestuursrechter slechts de beroepsgronden met de nodige armslag heeft willen behandelen (‘bezien of er aanleiding is (…) bij wijze van uitzondering’ in r.o. 7), maar de Bossche uitspraak is een stuk stelliger: ‘als de gemeente een beslissende mate van zeggenschap heeft in de woonruimteverdeling, kan dat alsnog aanleiding zijn om de Beroepscommissie als b-orgaan aan te merken’ (r.o. 7.2). Daar had de ratio sowieso aan de orde mogen komen.

Wat zou de ratio achter het strategisch criterium dan kunnen zijn? Wat initieert hier de toepasselijkheid van het publiekrecht als sprake is van een beslissende mate van zeggenschap op de woonruimteverdeling? Het gaat in deze casus over het privaatrechtelijke circuit bij een urgentieverklaring, waarbij een huiseigenaar een woningzoekende hoger op zijn aanbiedingslijst plaatst. Valt daarin een omstandigheid of noodzaak te bespeuren, die toepassing van publiekrecht rechtvaardigt? Ligt daar een publieke taak die daartoe aanzet? Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat er (ook) een publiekrechtelijk circuit voor overheidssturing kan bestaan en dat het werkterrein van de woningcorporatie hybride is. Die nuanceringen vinden we hier niet terug in het criterium. Zelfs al zou in casu sprake zijn geweest van een overwegende overheidsinvloed — quod non — dan zijn er in mijn ogen niet op voorhand gronden aanwezig voor de toepassing van publiekrechtelijke normen. Dat geeft overigens goed aan hoe de elementen hier in elkaar grijpen: het draait uiteindelijk om de publieke taak en het criterium van de overwegende overheidsinvloed/beslissende mate van zeggenschap functioneert als een vehikel voor de operationalisering daarvan.

8.

Aan het eind van deze lange beschouwing een slotopmerking voor een goed begrip: hiervoor is niet betoogd dat er voor het publiekrecht en de bestuursrechter in de casus van de urgentieverklaring geen rol zou kunnen zijn weggelegd. Als naar de functie van de urgentieverklaring van een woningcorporatie wordt gekeken ter zake van de sociale huisvesting en de wettelijke inkadering daarvan in de Woningwet, kan voor een rol van het publiekrecht argumentatie worden gevonden en die kan versterkt worden door het aspect van rechtsbescherming. Bij dat laatste gaat het dan niet alleen om de positionering van de bestuursrechter ten opzichte van de (procedure bij de) burgerlijke rechter, maar zal ook de rol van de eigen geschillenregeling bij corporaties meegewogen moeten worden.

Als zo’n herwaardering aan de orde is, kan die echter niet los worden gezien van het wettelijk systeem zoals nu neergelegd in de Huisvestingswet 2014 en de Woningwet, immers er worden alsdan publiekrechtelijke circuits gestapeld en dat vereist systematische afstemming en herijking van regelgeving. De hybriditeit van de activiteiten van woningcorporaties vormt daarbij een (alsmaar) complicerende factor omdat de publieke taak (de ratio) daarmee geen constante vormt. Dat alles vergt alsdan een duidelijke rechtspolitieke keuze van de wetgever, die neergelegd wordt in wetgeving. Een strategische benadering door de bestuursrechter redt dat niet — is ook niet de juiste aanpak — al zal die zo’n keuze wel kunnen agenderen.

Voor velen zal als meest praktische vraag uiteindelijk overblijven: hebben we hier nu te doen met ‘een zwaluw’ of een ‘blijvertje’? Niels Jak (Gst. 2023/21) wijst er fijntjes op dat we met beide Afdelingsuitspraken al met twee zwaluwen de zomer ingaan en constateert dat de aanpak al navolging heeft in Rb. Overijssel 17 maart 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:975. Dat onderstreept vooreerst in mijn ogen dat de Afdeling als hoogste bestuursrechter zich geen ‘experimenten’ kan veroorloven. Voor belangrijke ‘proeven op de som’ kan altijd eerst een conclusie bij de staatsraad A-G worden gevraagd. Het gebruik van het strategische criterium van de beslissende mate van zeggenschap gaat in de casus niet alleen niet op, maar past ook niet als strategisch criterium in de situatie van de urgentieverklaring. Overwegende overheidsinvloed oogt wellicht als een breed inzetbaar instrument (vgl. Niels Jak, ‘Semipublieke instellingen en de Algemene wet bestuursrecht’, in: Tom Barkhuysen e.a. (red.), 25 jaar Awb. In eenheid en verscheidenheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 101 e.v.), maar is dat helemaal niet. In de afstemming van instrument en ratio komt het heel nauw. Daarover lijkt in deze jurisprudentie lang noch diep te zijn nagedacht — het oogt toch eerder als een ‘proefballonnetje’ met ongelukkige herhaling — en wat mij betreft, mag en kan die gedachtegang ook hier verder achterwege blijven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.