3.5 Instemmingsvoorwaarde

In lid 1 sub b van artikel 2:403 BW is bepaald dat leden of aandeelhouders ieder jaar opnieuw dienen in te stemmen met de toepassing van de groepsvrijstelling. In beginsel hebben de aandeelhouders van de vrijgestelde rechtspersoon recht op een jaarrekening die is ingericht volgens titel 2.9 BW. Het instemmingsvereiste is terug te vinden in de Europese regeling.

Voor de instemming is unanimiteit vereist. Dat kan op praktische problemen stuiten. Er is geen speciale regeling getroffen om dergelijke praktische problemen te ondervangen. In de meeste concerns zal de instemming geen probleem zijn. De aandelen zullen mogelijk allemaal worden gehouden door de holding. Maar worden er bijvoorbeeld aandelen aan werknemers toegekend, dan moet met dit punt rekening worden gehouden. In een vangnetregeling voor gevallen waarin kleine minderheden de wensen van de grote meerderheid dwarsbomen of voor gevallen waarin sprake is van een zogenoemd ‘zoekgeraakt aandeel’, is niet voorzien. Wellicht heeft dit te maken met het feit dat de groepsvrijstelling van origine niet was bedoeld voor openbare vennootschappen.1

Een 403-verklaring behoeft maar eenmaal te worden opgesteld en te worden gedeponeerd om daarna tot in lengte van dagen van kracht te blijven. Instemming van de leden of de aandeelhouders is ieder jaar opnieuw vereist en de instemmingsverklaring van de leden of de aandeelhouders moet ieder boekjaar worden opgesteld en ieder jaar worden gedeponeerd.2 Instemming voor meerdere jaren kan slechts in uitzonderlijke gevallen in één verklaring terechtkomen, bijvoorbeeld wanneer op een vergadering voor twee boekjaren instemming wordt gegeven.3 Daarbij geldt uiteraard onverminderd dat de instemming tijdig moet worden gegeven.

De instemmingsverklaring dient te worden gedeponeerd in de periode die is gelegen tussen het begin van het boekjaar en het moment van de vergadering waarop de summiere jaarrekening van de vrij te stellen rechtspersoon wordt vastgesteld.4 Van belang is dat de instemming van de leden of de aandeelhouders is verkregen voordat de summiere jaarrekening door de leden of aandeelhouders wordt vastgesteld. De agendapunten moeten dus in de juiste volgorde ter vergadering worden behandeld. De instemmingsverklaring dient binnen de wettelijke termijn5 te worden gedeponeerd bij het Handelsregister6 zodat controle door derden mogelijk is.

Hoewel daarover (een beperkte) discussie heeft bestaan in de literatuur,7 geldt dat de instemming van de leden of de aandeelhouders slechts de bevoegdheid creëert om de vrijstelling te mogen toepassen. De instemming vormt geen (dwingende) instructie van de leden of de aandeelhouders aan het bestuur en creëert dan ook niet een verplichting om de vrijstelling toe te passen.

Hoewel de consoliderende rechtspersoon door het deponeren van een 403-verklaring een mogelijk zeer grote en op voorhand onbekende schuldenlast aangaat, is instemming van de aandeelhouders van de consoliderende rechtspersoon niet vereist. In beginsel neemt het bestuur van de consoliderende rechtspersoon zelfstandig het besluit om een 403-verklaring af te leggen. Er kunnen uiteraard omstandigheden zijn op basis waarvan goedkeuring van de aandeelhouders8 of de raad van commissarissen9 is vereist. Mogelijk kan worden betoogd dat een besluit om aansprakelijkheid te aanvaarden voor schulden van een vrijgestelde rechtspersoon advies behoeft van de ondernemingsraad.10