4.5.2.3 Hoogte van het honorarium en tijdsregistratie

De keuze voor de hoogte van het honorarium is in beginsel aan de OK-functionaris, die daarover overeenstemming zal moeten bereiken met de geënquêteerde rechtspersoon of een directe financier. De bevoegdheid van de OK-functionaris tot het overeenkomen van een honorarium met de geënquêteerde rechtspersoon of een directe financier vindt mijns inziens zijn grondslag in de publiekrechtelijke rechtsverhouding die tussen de OK-functionaris en de Ondernemingskamer ontstaat bij benoeming, waarover par. 5.2.2. In bepaling 3.1.2 van de Praktijktips wordt de OK-bestuurder het volgende aangeraden:

Deze bepaling geldt mijns inziens evengoed voor de OK-commissaris en OK-beheerder.2 In de Praktijktips wordt terecht een ‘redelijk tarief’ tot uitgangspunt genomen. In Schruns overwoog de Ondernemingskamer ook dat de OK-bestuurder bevoegd is zich een in redelijkheid vast te stellen salaris ten laste van de rechtspersoon te doen toekomen.3 Bovendien is in de toelichting bij het amendement tot wijziging van art. 2:357 lid 4 BW, waarmee de OK-beheerder ook onder die bepaling werd gebracht, overwogen dat het vanzelf spreekt dat de OK-beheerder voor zijn taakuitoefening een ‘redelijke’ vergoeding behoort te ontvangen.4 Ook in Stadig & Schreurs q.q./Lips bepaalde de rechtbank dat de op de voet van art. 2:298 lid 2 BW benoemde tijdelijk bestuurder ‘voor zijn werkzaamheden (…) een redelijk salaris en een redelijke onkostenvergoeding in rekening mag brengen en dat [de stichting, PB] (…) hiervoor ten genoegen van de tijdelijke bestuurder zekerheid dient te stellen (hetgeen bij voorbeeld kan inhoudend dat [de tijdelijk bestuurder, PB] (…) voor zijn werkzaamheden en kosten een voorschot van [de stichting, PB] (…) verlangt).’ De rechtbank zocht daarbij uitdrukkelijk de analogie met art. 2:357 lid 4 BW.5

OK-functionarissen hebben dus een redelijk tarief te hanteren, maar wat is een redelijk tarief? Over de door OK-functionarissen gehanteerde tarieven is weinig bekend. Volgens Storm is een gebruikelijk uurtarief niet veel minder dan het uurtarief van een goede advocaat.6 Van Emden en Wareman schrijven dat de meeste OK-beheerders tarieven hanteren die min of meer aansluiten bij de tarieven die curatoren in faillissementen mogen declareren. Dat komt in de praktijk neer op zo’n € 250 à € 300 per uur. In bijzonder grote of complexe zaken wordt volgens hen wel een hoger tarief gehanteerd.7

Uit de jurisprudentie zijn slechts enkele voorbeelden bekend van door OK-functionarissen gehanteerde uurtarieven. Uit De Gelderhorst is bekend dat de daar door de Ondernemingskamer benoemde voorzitter van de raad van toezicht en OK-bestuurder beiden een tarief van € 175 per uur rekenden.8 De Ondernemingskamer stelde de vergoeding van de voorzitter van de raad van toezicht vast en achtte een uurtarief van € 175 niet onredelijk. Voor de hand ligt dat de Ondernemingskamer het uurtarief van de OK-bestuurder ook aanvaardbaar achtte. In Stichting Omroep Limburg stelde de Ondernemingskamer het uurtarief van de OK-bestuurder en OK-commissaris vast op € 275, overeenkomstig het verzoek daartoe van OK-functionarissen.9 Uit Leaderland blijkt verder van een kostenraming van de onderzoeker, OK-bestuurder en OK-beheerder. Zij verwachtten in zo’n vier maanden (de periode 26 juni 2014 tot en met 31 oktober 2014) de volgende kosten te maken: € 80.000 voor het onderzoek, € 50.000 voor de werkzaamheden van de OK-beheerder, € 100.000 voor de werkzaamheden van de OK-bestuurder en € 147.500 voor overige kosten, waaronder administratiekosten, kosten accountant en kosten juridische ondersteuning voor de OK-bestuurder en OK-beheerder.10 In Nieuwendijk Monumenten bracht de OK-bestuurder door middel van twee voorschotnota’s € 48.400 in rekening.11 Uit de beschikking van de Ondernemingskamer volgt niet voor welk tijdvak die beloning in rekening werd gebracht.

OK-functionarissen zijn niet gehouden een uurtarief overeen te komen. Zij kunnen ook een dag(deel)tarief, weektarief of maandtarief overeenkomen, zo volgt uit bepaling 3.1.2 van de Praktijktips. Zeker wanneer een uurtarief wordt overeengekomen, doen OK-functionarissen er goed aan reeds op voorhand ook afspraken te maken over de te hanteren tijdseenheid bij de registratie van hun werkzaamheden.12 Dit hangt samen met de verplichting van OK-functionarissen te administreren welke kosten zij hebben gemaakt en nog verwachten te maken, waarover par. 4.10.2. OK-functionarissen doen er bovendien goed aan overeen te komen dat hun honorarium exclusief onkosten is. Worden onkosten verdisconteerd in het honorarium van OK-functionarissen, dan kan de werkelijke hoogte van de onkosten niet eenvoudig worden vastgesteld.

Wordt een OK-functionaris benoemd bij een organisatie die is onderworpen aan de Wet normering topinkomens, dan kan ook een hogere vergoeding worden bedongen dan de Wet normering topinkomens toestaat, zo volgt uit De Gelderhorst en Stichting Omroep Limburg. De Ondernemingskamer achtte de door de Wet normering topinkomens toegestane maximumvergoeding in De Gelderhorst niet van toepassing op een door haar benoemde voorzitter van de raad van toezicht. De Ondernemingskamer week niet geheel af van de Wet normering topinkomens, maar sloot aan bij de daarin voorziene ruimere maximumvergoeding voor topfunctionarissen zonder dienstbetrekking. Volgens de Ondernemingskamer was een dergelijke maximumvergoeding gerechtvaardigd, gelet op het bijzondere karakter van de functie van een door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure benoemde voorzitter van de raad van toezicht, en zou een andere opvatting ertoe kunnen leiden dat ernstig afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer nodig acht vanwege de toestand waarin de rechtspersoon zich ten tijde van het treffen van die voorzieningen bevindt.13 Uit De Gelderhorst kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat OK-functionarissen steeds aan de in de Wet normering topinkomens voorziene maximumvergoeding voor topfunctionarissen zonder dienstbetrekking zijn gebonden.

In Stichting Omroep Limburg overwoog de Ondernemingskamer dat vaststaat dat OK-functionarissen als topfunctionarissen in de zin van de Wet normering topinkomens moeten worden aangemerkt. De in deze enquêteprocedure benoemde OK-functionarissen verzochten de Ondernemingskamer op de voet van een analoge toepassing van art. 2:357 lid 4 BW hun uurtarief vast te stellen op € 275, in afwijking van de op grond van de Wet normering topinkomens geldende maxima. De Ondernemingskamer ging daartoe over en overwoog:

Doorgaans stelt de Ondernemingskamer echter niet de hoogte van het honorarium van OK-functionarissen vast, ook niet op hun verzoek. Zij zag zich waarschijnlijk genoodzaakt de vergoeding van de benoemde OK-functionarissen in Stichting Omroep Limburg vast te stellen tegen de specifieke achtergrond van de Wet normering topinkomens. Op het forum uitvoering Wet normering topinkomens schreef het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dat een hogere beloning dan de Wet normering topinkomens toelaat slechts is toegestaan ‘voor zover er ook daadwerkelijk sprake is van een door de Ondernemingskamer toegekende beloning.’15 Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat geen gerechtigdheid bestaat tot het deel van de beloning boven de door de Wet normering topinkomens gestelde grens, als de Ondernemingskamer het uurtarief van de OK-functionarissen niet heeft geaccordeerd. In zoverre dwingt de Wet normering topinkomens tot een afwijking van het door de Ondernemingskamer in Auragenix geformuleerde uitgangspunt, waarover hierna.16

De Ondernemingskamer vat haar taak beperkt op bij de bepaling van het honorarium van OK-functionarissen. Zij bepaalt doorgaans slechts dat de rechtspersoon de beloning van een OK-functionaris heeft te voldoen en hiervoor zekerheid dient te stellen. Mij zijn slechts twee oudere gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer een OK-functionaris een tarief voorschreef: in Heprofor benoemde de Ondernemingskamer een OK-commissaris en bepaalde zij dat hem een salaris van f 250 per uur toekomt.17 In Zwagerman benoemde de Ondernemingskamer bij eindvoorziening een OK-commissaris en bepaalde zij dat hem een salaris van f 350 per uur toekomt.18

De Ondernemingskamer is overigens niet enkel terughoudend in enquêteprocedures. Zij bepaalt evenmin het honorarium van de door haar benoemde commissarissen op de voet van art. 2:161a/271a lid 3 BW19 – in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever.20

In Auragenix oordeelde de Ondernemingskamer ook dat zij geen regels stelt over de door de OK-bestuurder aan zijn werkzaamheden te besteden tijd, omdat de OK-bestuurder zijn taak in beginsel zelfstandig verricht, ook ten opzichte van de Ondernemingskamer. Het verzoek van partijen tot vaststelling van een uurtarief of een maximumbedrag dat in rekening mag worden gebracht, werd hierom afgewezen.21 Voor OK-commissarissen en OK-beheerders zal de Ondernemingskamer vermoedelijk niet anders oordelen.22 Door niet de hoogte of wijze waarop de vergoeding van de OK-functionaris moet worden berekend te bepalen, meen ik dat de Ondernemingskamer art. 2:357 lid 4 BW te beperkt uitlegt. Mijns inziens dient de Ondernemingskamer zich een ruimere rol aan te meten ten aanzien van de bepaling van de hoogte van het honorarium van OK-functionarissen.23 De Praktijktips bieden de Ondernemingskamer in bepaling 3.1.3 ook al enige ruimte om een tarief te bepalen, indien het de OK-functionaris niet lukt met partijen afspraken te maken over het te hanteren tarief.

Met Josephus Jitta vind ik dat de Ondernemingskamer in Auragenix ten onrechte een volledige koppeling legt tussen de noodzaak dat OK-functionarissen zelfstandig hun werkzaamheden moeten kunnen vervullen, de terughoudendheid die de Ondernemingskamer in acht moet nemen bij de beoordeling van het functioneren van OK-functionarissen en het formuleren van financiële parameters voor dat functioneren. Het verband tussen de wijze waarop OK-functionarissen kunnen functioneren en financiële parameters is minder direct dan bij het geven van instructies door de Ondernemingskamer aan OK-functionarissen (par. 5.2.7.16) het geval zou zijn. Dit geldt te meer, nu die parameters gedurende de enquêteprocedure door de Ondernemingskamer kunnen worden bijgesteld. Bovendien is sprake van een ongewenste afhankelijkheid en aantasting van de zelfstandigheid van OK-functionarissen, waar de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken personen bevoegd zijn de beloning van OK-functionarissen overeen te komen.24 Daarbij komt dat de leden van de organen van een rechtspersoon mogelijk niet vrij en onbevangen staan tegenover een OK-functionaris, die organen ontbreken en/of die organen niet adequaat functioneren. Als de hoogte van de beloning en de wijze waarop deze tot stand komt openbaar zijn, wordt het voor betrokkenen ook eenvoudiger de financiële consequenties van een ingrijpen door de Ondernemingskamer te schatten. Een dergelijk inzicht kan ertoe leiden dat partijen in sommige gevallen makkelijker tot een oplossing komen.25

Het kan OK-functionarissen helpen een redelijk tarief overeen te komen na de verkrijging van inlichtingen van een van de secretarissen van de Ondernemingskamer.26 De Ondernemingskamer zou de hoogte van de beloning van OK-functionarissen ook breder inzichtelijk kunnen maken, op vergelijkbare wijze als dat bij onderzoekers gebeurt, waarover par. 2.4.2.3. Beter lijkt het echter wanneer de Ondernemingskamer bij de benoeming van OK-functionarissen een uurtarief vaststelt.27 Geen heil zie ik in de vaststelling van een budget voor OK-functionarissen bij hun benoeming. Van Eyck van Heslinga zou graag zien dat de Ondernemingskamer voor een OK-bestuurder en OK-commissaris op dezelfde wijze als voor de onderzoeker een bedrag opneemt in haar beschikking. Met Schutte meen ik dat een eindbedrag zich lastig laat voorspellen, en een verhoging weer extra complicaties kan opleveren, nu onwillige partijen zoiets kunnen aangrijpen.28 Wel zou de Ondernemingskamer naar mijn mening steeds moeten bepalen voor welk bedrag zekerheid moet worden gesteld, waarover par. 4.7.4.

Waar de Ondernemingskamer de vergoeding van een OK-functionaris bij diens benoeming vaststelt, wordt partijen vooraf inzage geboden in het honorarium van de OK-functionaris en kunnen zij de kosten van de OK-functionaris vooraf mogelijk beter schatten. De OK-functionaris hoeft dan ook niet meer met de rechtspersoon (of een directe financier) te onderhandelen over zijn vergoeding, waarbij een moeilijkheid is dat de gewone bezoldigingsregels mijns inziens niet van toepassing zijn op de beloning van OK-functionarissen (par. 4.6) en dat niet steeds aanstonds duidelijk zal zijn wie de rechtspersoon rechtsgeldig kan vertegenwoordigen in deze onderhandelingen, zeker als de Ondernemingskamer ingrijpt in de samenstelling van het bestuur of de raad van commissarissen, althans aandelen ten titel van beheer overdraagt aan een OK-beheerder.29 Als gevolg van de vaststelling van de vergoeding van OK-functionarissen kan ook standaardisatie van tarieven plaatsvinden, en de Ondernemingskamer kan – mits adequaat rekening en verantwoording wordt afgelegd, waarover par. 4.10.4 – een beter overzicht houden van de kosten van OK-functionarissen. Als de Ondernemingskamer de door haar benoemde functionarissen een maximum in rekening te brengen tarief oplegt, weten OK-functionarissen ook beter waar zij aan toe zijn. Vinden zij het uurtarief te laag, dan kunnen zij een aanwijzing als OK-functionaris afwijzen.

Er moet daarbij wel voor worden gewaakt dat niet een tarief wordt gekozen dat OK-functionarissen ervan weerhoudt een benoeming als OK-functionaris te aanvaarden. De Ondernemingskamer kan hiertoe aansluiting zoeken bij de Recofa-richtlijnen, waarbij gebruikgemaakt kan worden van een standaard basisuurtarief,30 gecorrigeerd door een ervaringsfactor van de OK-functionaris.31 Hoe meer ervaring de OK-functionaris heeft in hoedanigheid als OK-functionaris, hoe hoger de ervaringsfactor en hoe hoger daarmee het uurtarief en honorarium. Naarmate een enquête de Ondernemingskamer complexer en omvangrijker voorkomt, kan de Ondernemingskamer dan een ervarener OK-functionaris benoemen. Een jaarlijkse aanpassing van het basisuurtarief op gelijke wijze als bij het basisuurtarief voor curatoren en bewindvoerders is gerechtvaardigd.32 Verricht een OK-functionaris werkzaamheden in twee opeenvolgende kalenderjaren, dan kan de OK-functionaris per kalenderjaar verschillende uurtarieven voeren. Overigens is ook goed mogelijk dat verschillende OK-functionarissen in dezelfde enquêteprocedure verschillende tarieven hanteren.