Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/III.2.3.1:III.2.3.1. Kan de testateur zich (indirect) binden of gebonden worden?

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/III.2.3.1

III.2.3.1. Kan de testateur zich (indirect) binden of gebonden worden?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien naar de erfrechtelijke bevoegdheden van de aspirant erflater wordt gezocht dan treft men aan:

–

het maken van uiterste wilsbeschikkingen, indien testeerbevoegd (art. 4:55 BW) en voor zover passend binnen het gesloten stelsel (art. 4:42 lid 1 BW);

–

het niet maken van een uiterste wilsbeschikking; en

–

het herroepen van uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:42 lid 2 BW); en

–

het niet herroepen van een door hem gemaakte uiterste wilsbeschikking.

Kortom: de testeervrijheid.

Overeenkomsten waarin bijvoorbeeld wordt bedongen dat iemand geen uiterste wilsbeschikkingen zal maken, een bepaalde beschikking zal treffen, bepaalde beschikkingen niet zal herroepen, vallen onder het verbod van lid 1 van art. 4:4 BW. Een obligatoire aangelegenheid derhalve. Hier is overigens geen sprake van een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap als bedoeld in lid 2 van art. 4:4 BW. Hier is de testeerbevoegdheid en niet de nalatenschap het object.1 Het daadwerkelijk direct benoemen bij onherroepelijke overeenkomst tot erfgenaam of legataris zou naar de letterlijke bewoordingen ook onder het verbod van 4:4 lid 1 BW kunnen vallen. Een dergelijke overeenkomst stuit echter al af op de definitie van de uiterste wilsbeschikking. Een uiterste wilsbeschikking, waaronder te begrijpen de erfstelling, is immers een eenzijdige rechtshandeling, aan vormvoorschriften onderhevig (art. 4:42 lid 1 BW). De overeenkomst sorteert geen effect. Het benoemen van erfgenamen of legatarissen kan als zodanig slechts eenzijdig gebeuren.

In § 2302 BGB lees ik:

‘Ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, ist nichtig.’

Hier wordt slechts, ter bescherming van de testeervrijheid ‘das rein schuldrechtliche Verplichtungsgeschäft’ verboden.2 In Duitsland is het immers wel mogelijk om zich direct erfrechtelijk door middel van een Erbvertrag (§ 2289 BGB) te binden door bijvoorbeeld contractueel erfgenamen in te zetten. Het sluiten van een Erbvertrag ziet immers niet op de obligatoire fase. Het sluiten van het Erbvertrag is iets anders dan de overeenkomst, waarbij afgesproken wordt: ‘ik zal een Erbvertrag met je sluiten’. Bij het Erbvertrag wordt de erfgenaam/legataris direct als zodanig benoemd.

Onder omstandigheden wordt een in beginsel op grond van §§2302 BGB nietige overeenkomst geconverteerd (§ 140 BGB (Umdeutung)3 in een geldig Erbvertrag. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de door de testateur met zijn versterferfgenamen gesloten overeenkomst, waarin wordt afgesproken niet te beschikken over de nalatenschap, welke, indien voldaan is aan de vormvoorschriften, geconverteerd kan worden in een Erbvertrag, waarin de versterferfgenamen benoemd worden.4 Gelet op het feit dat wij art. 4:42 lid 1 BW (eenzijdigheid) en art. 4:93 BW (vorm) kennen, kan uit deze ‘Umdeutungs-praktijk’ geen inspiratie geput worden. Indien men het verbod van art. 4:4 lid 1 BW slechts bekijkt vanuit de erflater/testateur kan men concluderen dat § 2302 BGB nagenoeg dezelfde materie regelt, geabstraheerd van het feit dat Duitsland het Erbvertrag kent.

In het Gewijzigd Ontwerp5 luidde lid 2 van art. 4.1.3b nog als volgt:

‘Niettemin kan, indien bij een overeenkomst de ene partij heeft toegezegd een bepaald legaat te zullen maken of niet te zullen herroepen, de partij die bij nakoming van de toezegging legataris zou zijn geweest, schadevergoeding vorderen, indien bij het openvallen van de nalatenschap blijkt dat de overeenkomst niet is nagekomen.'

De schadevergoeding moest gezien worden als een vervangend legaat. Een legitimaris zou zich dan ook niets gelegen hoeven te laten aan deze schadevergoedingsvordering. Vanzelfsprekend gold dat ook voor crediteuren van de erflater. Bovendien moest degene die bedrogen uitkomt en recht zou hebben op schadevergoeding nog bestaan bij het overlijden van de erflater.6 Deze uitzondering op de hoofdregel gaat mijns inziens erg ver, zeker indien men deze regeling afzet tegen de absolute herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen. een achterdeur is een toegezegd legaat per saldo, in economische zin, niet meer terug te draaien.

‘Er is dus een prikkel om het legaat niet te herroepen; het is in materieel opzicht onherroepelijk.’7

Ik verwijs naar par. 2 van hoofdstuk II over de herroepelijkheid. Het motief achter de regeling ligt in de volgende vraagstelling verscholen:

‘wanneer men iemand tot crediteur kan maken met ingang van zijn dood,8 moet dan een toezegging om iemand tot legataris te maken niet althans enig ge- volg hebben […]?’9

Ter rechtvaardiging van de regeling wordt nog gewezen op jurisprudentie van de Hoge Raad.10 De Hoge Raad vond een toezegging weliswaar nietig, maar oordeelde dat degene aan wie iets was toegezegd en als gevolg van het niet maken van een toegezegd legaat of het herroepen van het toegezegde legaat achter het net viste, een recht op schadevergoeding heeft.11 Het betrof hier een geval waarin voor te bewijzen diensten een geldlegaat werd toegezegd, welk legaat niet werd gemaakt. Het artikel zou de rechter in de gelegenheid moeten stellen uitkomst te bieden op een zodanige wijze dat het rechtsgevoel van de ‘gedupeerd’ wordt bevredigd.12

De wetgever was niet bereid om een dergelijke regeling ook in het leven te roepen voor een ‘toegezegde erfstelling’. Het bevreemdt mij dat geen schadevergoedingslegaat werd toegekend voor degene die meende op grond van de gesloten overeenkomst erfgenaam te worden. In beide gevallen wordt er iemand teleurgesteld. Het is dan niet consequent en in strijd met de gedachte achter de ontworpen regeling om de ‘legaten-overeenkomst’, die nietig is wel indirect, in economische zin, gevolg te laten hebben en de ‘erfstelling-overeenkomst’ niet.13

De onderhavige regeling maakt mijns inziens een te grote inbreuk op het systeem van de herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen, nu de wetgever de herroepelijkheid zo hoog in het vaandel heeft staan. Ook de vormvereisten die gelden voor uiterste wilsbeschikkingen komen in het geding. Door de Commissie Erfrecht14 werd overigens terecht opgemerkt dat de regeling slechts zin heeft voor gevallen waarin de toezegging op vrijgevigheid berust. Hier zou echter aan toegevoegd moeten worden de ‘toezegging ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis’. In andere gevallen heeft de crediteur immers al een (sterkere) aanspraak jegens de nalatenschap.

Uiteindelijk werd lid 2 geschrapt door de aanvaarding van het amendement Versteeg.15

Men was van mening dat het zuiverder zou zijn om te kiezen voor een regeling van het contractuele legaat en het verbod volledig in stand laten. Thans, met de erkenning van de schenking ter zake des doods, bestaat mijns inziens in beginsel aan een bepaling als de onderhavige ook geen enkele behoefte meer.

Ook de nietigheid van de overeenkomsten vallend onder § 2302 BGB, zoals hiervoor besproken, heeft niet tot gevolg dat recht op schadevergoeding bestaat voor degene die als gevolg van de nietigheid bedrogen uitkomt.16 Ook een boeteclausule ter versterking van de afspraak is nietig (§ 344 BGB).17 Dit alles past bij het doel van § 2302 BGB, te weten het beschermen van de testeervrijheid, en versterkt mijn gevoel hoe ongewenst lid 2 van art. 4.1.3b van het Gewijzigd Ontwerp was.18

Uiterste wilsbeschikkingen kunnen als eenzijdige rechtshandelingen, zoals in par. 2.1 en par. 2.2 van dit hoofdstuk gezien, eveneens in strijd zijn met het verbod van art. 4:4 lid 1 BW. Reeds nu moet dan ook geconcludeerd worden dat het in beginsel niet mogelijk is om met ‘geraffineerde’ uiterste wilsbeschikkingen een testateur te sturen en hem of haar indirect te weerhouden van het maken van een bepaalde uiterste wilsbeschikking of een bepaalde beschikking te herroepen, dan wel indirect aan te zetten tot het maken van een bepaalde beschikking of een bepaalde beschikking te herroepen. Hierover meer in de volgende paragraaf.

§ 2302 BGB ziet in beginsel op overeenkomsten. Nietig is echter ook een Auflage (§ 1940, 1941 BGB), te vergelijken met onze last, die de testateur (erfgenaam of legataris), de verplichting oplegt een uiterste wil te maken, niet te maken, te herroepen of niet te herroepen.19Ook in Duitsland kunnen eenzijdige rechtshandelingen derhalve door het verbod bestreken worden. Een verkrijging onder de ontbindende of opschortende voorwaarde dat de verkrijger zijnerzijds een bepaald iemand door middel van een bepaalde uiterste wilsbeschikking moet bedenken, een zogenoemde kaptatorische Verfügung, valt evenwel, anders dan zo hierna zal blijken in Nederland,20 niet onder het verbod,

‘da durch diese Bedingung keine Verpflichtung (curs. FS) des Bedachten begründet wird, es vielmehr in seinem freien Belieben steht, ob er die Bedingung erfüllen und dadurch die Zuwendung behalten will oder nicht.’21

Hierbij wil ik nog vermelden dat bij een last (Auflage) van deze aard, die als zodanig nietig is, de uiterste wilsbeschikking onder omstandigheden kan worden geconverteerd in een geldige ‘Nacherbfolge’ (§ 2100 BGB e.v),22 te vergelijken met een tweetrapsmaking (art. 4:141 BW). Dit alles beseffende, zou men geneigd zijn ook voor het Nederlandse recht het verbod een beperkt toepassingsgebied toe te kennen. Ik kom hier op terug.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.