5.5 Analyse rechtspraak concurrentiebeding en faillissement

In het kader van dit onderzoek is er voor gekozen een afgebakende periode waarin veel jurisprudentie is gepubliceerd te analyseren. Gekozen is voor de tussen 2000 en 2010 gepubliceerde rechtspraak met een relatief groot aantal zaken, waarin geprocedeerd is over het concurrentiebeding van werknemers, wier arbeidsovereenkomst met de gefailleerde werkgever was beëindigd.1 Zoals zal blijken is de rechtspraak in deze periode gevormd en uitgekristalliseerd en vormt juist dit decennium daarom het onderwerp van onderzoek. Latere jurisprudentie vormt veelal een herhaling van zetten en is daarom voor dit onderzoek minder relevant geacht.2 Deze uitspraken worden hierna in chronologische volgorde besproken.

In 1998 oordeelde de Kantonrechter te Amsterdam3 over een geval waarin de door de curator ontslagen werknemer in strijd handelde met zijn concurrentiebeding door met collega's een nieuw bedrijf te beginnen, terwijl hij een aanbod van de hand had gewezen bij de ondernemer die de activa van de curator had overgenomen in dienst te treden. Naar het oordeel van de rechter wees de curator er terecht op dat 'de bedoeling van een beding als het onderhavige mede is de waarde van het bedrijf, vaak bestaand uit het relatiebestand, te beschermen, ook in geval de werkzaamheden zelf zijn stopgezet maar de activa van het bedrijf worden overgedragen'. Het belang van handhaving van het beding jegens werknemer bestaat er volgens de curator uit dat hij in zijn verkooppogingen wordt bemoeilijkt indien hij de potentiële koper niet kan garanderen dat het personeel gebonden is, althans dat hij zal worden aangesproken door de koper aan wie hij een garantie ter zake heeft afgegeven. Dit belang werd door de kantonrechter erkend.4

De Kantonrechter te Utrecht stelde in 20005 voorop dat de ratio van het concurrentiebeding is het voorkomen dat de werknemer zelf, maar bovenal een derde, namelijk de nieuwe werkgever, de voormalige werkgever 'concurrentie zal aandoen in diens bedrijfsdebiet, met de kennis en relaties die de werknemer vergaard heeft in het bedrijf van zijn oude werkgever'. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter was niet alleen in rechte komen vast te staan dat de curator geen bedrijfsdebiet beheert, maar ook dat een doorstart van de onderneming niet meer tot de mogelijkheden behoort, waardoor de curator de boedel in delen wilde verkopen, teneinde de crediteuren tevreden te stellen. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers waren opgezegd en geen van hen hoefde nog arbeid voor de curator te verrichten. De omstandigheid dat de curator een bepaalde financiële tegemoetkoming wenste te ontvangen in verband met de afkoop van de diverse concurrentiebedingen, vormde naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende reden om de werknemers aan hun concurrentiebeding te houden, omdat 'de financiële waarde van het concurrentiebeding, wat daar van zij in termen van een goed werkgeverschap, onvoldoende rechtvaardiging oplevert om de werknemers langer te belemmeren in hun belang hun vaardigheden weer zo snel mogelijk op de markt aan te bieden, teneinde inkomen te verwerven, en teneinde in die vaardigheden niet achterop te raken'. Het te beschermen belang van de failliete werkgever was, naar het oordeel van de kantonrechter, in verhouding tot de onbillijke benadeling van de werknemer door het beding niet meer in balans en derhalve diende de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding te worden toegewezen.

In 2001 oordeelde de President van de Rechtbank Roermond eveneens over een geval waarin de werknemer (met de rest van het management) ondanks een aanbod daartoe niet als werknemer in dienst was getreden bij de koper van de activiteit van de failliete onderneming.6 Volgens de curator kwam de doorstart in gevaar als hij geen beroep kon doen op concurrentiebedingen. De President oordeelde dat curator geen belang meer had bij handhaving van een concurrentiebeding, omdat de failliete vennootschap uiteindelijk zou worden ontbonden, zij geen activiteiten meer ontplooit en de arbeidsovereenkomsten zijn opgezegd. Loesberg was hierover kritisch in zijn noot, met zowel rechtssystematische als praktische argumenten. Volgens hem zou dit een "management buy out zonder betaling koopprijs" mogelijk maken, hetgeen in zijn optiek ongewenst is.

Eveneens in 2001 nam de President van de Rechtbank Amsterdam tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding nog rechtskracht kan hebben na faillissement.7 Het betoog van de werknemer dat de curator zich niet op een concurrentiebeding van een ontslagen directeur zou mogen beroepen is volgens deze rechter in zijn algemeenheid onjuist. Vast stond in deze zaak dat de bedrijfsvoering van de werkgever is gestaakt. In beginsel hebben de curatoren daarom geen belang bij handhaving van het concurrentiebeding, 'behoudens voor zover ze bepaalde activa van het failliete concern aan derden kunnen verkopen en zodanige verkoop alleen gerealiseerd kan worden onder handhaving van het beding'. De rechter kwam vervolgens tot een afweging van de belangen van partijen met als conclusie dat de boedel er belang bij had dat de werknemer van bepaalde activiteiten werd weerhouden. Interessant element was nog dat de werknemer zich tevens op het standpunt stelde dat concurrentiebeding niet met de curatoren was gesloten en reeds daarom geen effect meer had. Dit standpunt lijkt onjuist. De President is er echter niet op ingegaan.

De Kantonrechter 's-Gravenhage boog zich ook in 2001 over een vergelijkbaar geval.8 Geoordeeld werd dat het in zijn algemeenheid is 'natuurlijk schrijnend [is] dat werknemers in faillissement van hun werkgever niet alleen door opzegging niet alleen hun baan respectievelijk arbeidsovereenkomst verliezen, maar ook nog door middel van een concurrentiebeding beperkt blijven in de mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan respectievelijk daarin commerciële activiteiten te ontplooien'. Voorshands was naar het oordeel van deze kantonrechter echter voldoende aannemelijk geworden dat de curator terdege een belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding nu een aantal activiteiten en de orderportefeuille en het klantenbestand van de failliete onderneming geheel of ten dele waren overgegaan naar een doorstartende onderneming. De curator wilde kennelijk in het belang van de crediteuren voorkomen dat eisers vanuit een andere onderneming de klanten die de doorstartende onderneming van de failliete onderneming had overgenomen, benaderen en "uitspannen". Werknemers hadden hierbij de keuze gemaakt niet in dienst te treden bij de doorstartende ondernemer, hetgeen 'in redelijkheid voor rekening en risico' van de werknemer kwam. Daarom vond de rechter het redelijk dat het belang van de curator bij handhaving onder de gegeven omstandigheden zwaarder diende te wegen dan het belang van eisers bij hun vordering tot schorsing van het (reeds naar aard en in duur beperkte) concurrentiebeding. Opmerkelijk was nog dat als belang van de curator tevens naar voren was gebracht, dat op de curator ook een maatschappelijke verantwoordelijkheid rustte om op te komen voor de belangen van de werknemers die wel in dienst waren getreden bij de overnemende onderneming. Dit argument van de curator leek te zijn ingegeven door de niet lang daarvoor gewezen arresten van de Hoge Raad9, waarin werd geoordeeld dat de curator bij zijn beslissingen niet alleen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers moet dienen, maar ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, zoals het behoud van werkgelegenheid. De rechter liet zich hierover verder (helaas) niet uit.

Een arrest dat het Hof te Den Bosch in 200710 wees kreeg relatief veel aandacht11, naar mijn mening ten onrechte. Eerst maar de feiten. De curator zegde de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op. Volgens het overeengekomen concurrentiebeding was dit beding alleen van kracht 'als de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten'. Dit had in beginsel dus tot de eenvoudige conclusie kunnen leiden, dat het concurrentiebeding vanaf de einddatum van de arbeidsovereenkomsten (1 september 2005) niet meer van toepassing was. De werknemers waren na de opzegging door de curator echter al tijdens de opzegtermijn, namelijk in augustus 2005, uit eigen beweging elders in dienst getreden, althans elders werkzaamheden gaan verrichten, hetgeen tot een ontslag op staande voet door de curator had geleid. De vraag was wat dit nu betekende voor het concurrentiebeding. De curator beweerde immers alsnog, dat de werknemers door eigen schuld of toedoen het bedrijf hadden verlaten. Het Hof kwam echter tot het oordeel dat de curator in redelijkheid geen beroep meer kan doen op dit beding, indien de werknemer, nadat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van die opzegtermijn elders in dienst treedt, noch indien de curator daarin, of in vermeende schending van het beding, aanleiding zag om de werknemer op staande voet te ontslaan. Zij overweegt: 'In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding zou dit (mogelijk) slechts anders zijn indien de curator, voordien of in de ontslagbrief uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van de opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken. De zin in de opzeggingsbrief dat de werknemer zich gedurende de opzegtermijn "beschikbaar dient te houden voor de boedel om eventuele werkzaamheden te verrichten" is te algemeen om daaraan een dergelijke betekenis toe te kennen.' In zijn annotatie bij dit arrest oordeelt Kortmann dat voor het Hof derhalve uitgangspunt is 'dat de curator die de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd de werknemer ook tijdens de opzeggingstermijn niet aan het concurrentiebeding kan houden'. Kortmann miskent hierbij dat een concurrentiebeding pas na het einde van de arbeidsovereenkomst (en dus niet tijdens de opzegtermijn) van kracht is. Bodewes en Jager trekken zelfs de voorbarige conclusie, dat volgens het Hof 'een curator de door hem ontslagen werknemers in beginsel niet aan een concurrentiebeding kan houden'. Met deze commentaren wordt het Hof te kort gedaan. De uitspraak van het Hof biedt slechts aan werknemers de mogelijkheid al tijdens de door de curator in acht genomen opzegtermijn elders in dienst te treden, tenzij dat door de curator uitdrukkelijk en op voorhand is verboden.

Een volgende uitspraak is van de Kantonrechter te Zutphen.12 Deze had betrekking op het faillissement van het schoonmaakbedrijf, dat door opdrachtgever Amsterdam Thuiszorg was ingeschakeld. De curator zegde de arbeidsovereenkomsten met o.a. de betrokken werknemer op de voorgeschreven wijze op. Voorafgaand aan het faillissement was korte tijd onderhandeld met een tweetal potentiële overnemende partijen, maar dit liep op niets uit. Deze partijen contracteerden vervolgens rechtstreeks met Amsterdam Thuiszorg voor de schoonmaak van het betreffende project, waarbij de werknemer nog tijdens de opzegtermijn, een dag na het faillissement om precies te zijn, bij een van hen in dienst trad. Voor wat betreft het concurrentiebeding is relevant, dat dit in feite een relatiebeding was, dat het de werknemer verbood een overeenkomst aan te gaan met relaties van hun voormalige werkgever. De nieuwe werkgever was geen relatie, dus van overtreding van het concurrentiebeding was geen sprake. Bij de vraag of werknemer dan onrechtmatig handelde noemde de rechter een aantal voor die beoordeling relevante factoren. Niet alleen het feit dat de werknemer het concurrentiebeding niet overtrad woog de rechter mee, maar ook dat de werknemer al langere tijd geen loon had ontvangen, dat de werkgever failliet ging en dat de curator daarom de arbeidsovereenkomst had opgezegd. Ook het feit dat de werknemer nog tijdens de opzegtermijn bij een ander in dienst trad, werd niet als onrechtmatig jegens zijn voormalige werkgever c.q. de boedel gekwalificeerd. In appel werd deze uitspraak door het Gerechtshof te Arnhem bekrachtigd, waarbij het hof als aanvullende overweging toevoegde, dat de arbeidsmarkt in de schoonmaakwereld 'zich kenmerkt door een relatief geringe loyaliteit van de werknemers voor hun werkgever en een veel grotere gebondenheid van die werknemers met het project van de opdrachtgever waarop zij tewerkgesteld zijn'.13 Dit bracht met zich mee dat naar het oordeel van het hof de werknemer niet gehouden kon worden aan de verplichting om tijdens de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden voor derden te verrichten (lees: niet bij een derde in dienst te treden), noch dat sprake was van overtreding van het beding of van onrechtmatig handelen. Net als in de uitspraak van het Hof te 's-Hertogenbosch uit 2007 werd ook hier indiensttreding bij een concurrent op een moment dat de opzegtermijn nog niet was verstreken, toegestaan.

De Rechtbank in Zutphen boog zich in 2009 over transacties met een naar het oordeel van de curator paulianeus karakter, omdat de ondernemer drie maanden voor het uiteindelijke faillissement zijn klantenportefeuille had overgedragen en werknemers liet overstappen naar de concurrent, zonder hen te houden aan het concurrentiebeding. Hiervoor was een beperkte afkoopsom betaald, met afkoop van hun concurrentiebeding.14 De rechter maakte een vergelijking tussen enerzijds deze feitelijke situatie en anderzijds de hypothetische situatie waarin de bedoelde transactie niet had plaatsgevonden. Het oordeel luidde dat ook in dat geval, gezien de deplorabele situatie van de onderneming voorafgaand aan het faillissement, waarin de fiscus de inboedel al had geveild, en ook klanten waren weggelopen, het waarschijnlijk was, 'dat de werknemers in die situatie (via de kantonrechter) opheffing van het concurrentiebeding hadden kunnen vorderen, dan wel dat de werkgever geen (succesvol) beroep op het bestaan van zo'n beding had gedaan'. Tot een nadere uitwerking van dit oordeel, met benoeming van wederzijdse belangen, kwam het in dit vonnis niet. De rechtbank heeft, na de vergelijking met het hypothetische geval dat de transactie niet zou hebben plaatsgevonden, geconstateerd dat er in de praktijk geen verschil zou zijn ontstaan, zodat per saldo de schuldeisers niet zijn benadeeld. Evenmin was sprake van een onrechtmatige daad.

Ten slotte sprak de Rechtbank Dordrecht zich in 2010 uit over de (on)mogelijkheid voor een curator om een concurrentiebeding aan een verkrijgende overnemer over te dragen.15 In het overnamecontract tussen de curator en de verkrijger was overigens bepaald dat eventuele rechten ter zake handhaving van concurrentie- en/of relatiebedingen van werknemers door de curator worden overgedragen aan de verkrijger. Onder verwijzing naar Beugels/Tarco-arrest werd overwogen, dat het recht van een werkgever om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden niet mee overgaat op de verkrijger bij overdracht van een onderneming. Weliswaar is, aldus de voorzieningenrechter, art. 7:663 BW niet van rechtstreekse toepassing in onderhavige zaak vanwege het faillissement, maar de positie van de werknemers in deze zaak is dermate identiek met die van een werknemer als bedoeld in art. 7:663 BW, dat hetzelfde uitgangspunt moest worden toegepast. De verkrijger kwam daarom geen beroep toe op de concurrentiebedingen. Van onrechtmatig handelen buiten de concurrentiebedingen om was evenmin sprake.

Uit dit rechtspraakoverzicht kan een beperkt aantal conclusies worden getrokken: