4.3.2.0 Introductie

Certificering van vermogen is een aparte categorie binnen de beheerovereenkomsten. Zij onderscheidt zich van sommige andere beheerovereenkomsten, doordat aan de economisch belanghebbende certificaten worden uitgereikt die recht geven op bepaalde economische voordelen van het vermogen. Bij certificering van vermogen wordt er vaak uitgegaan van een stak die rechthebbende is van het te beheren vermogen. De stak geeft certificaten uit aan de certificaathouders. De beheerovereenkomst tussen de stak en de certificaathouders is neergelegd in de administratievoorwaarden. Visueel kan een certificering als volgt worden weergegeven (er is in de afbeelding sprake van certificering van aandelen):

In de literatuur en wetgeving is vooral aandacht voor het certificeren van aandelen in een vennootschap. Dit laten de verwijzingen in deze algemene paragraaf over certificering zien. De verwijzingen zijn voornamelijk afkomstig uit de ondernemingsrechtelijke literatuur en wetgeving. Veel van wat daar over certificering als beheerovereenkomst is geschreven geldt ook voor certificering van andere vermogensbestanddelen. Ook uit de interviews in hoofdstuk 2 blijkt dat certificeren van aandelen het meest gebruikelijk is, maar dat certificeren van andere vermogensbestanddelen ook voorkomt. In de rechtspraak komt zo nu en dan ook het certificeren van andere vermogensbestanddelen dan aandelen aan de orde.1

In de wet is geen definitie of omschrijving van certificering te vinden.2 Certificering van vermogen heeft zich met name in de praktijk ontwikkeld.3 Het fenomeen certificering is wel op verschillende plekken in het Burgerlijk Wetboek terug te vinden, met name in Boek 2 BW. Bij de totstandkoming van Boek 2 BW in de jaren 70 van de vorige eeuw werd een aantal bepalingen opgenomen die betrekking hadden op de verhouding tussen een certificaathouder en de vennootschap.4 Er is daarbij door de wetgever geen definitie van certificering in de wet opgenomen. In de literatuur werd daarover opgemerkt dat om een definitie van certificering te kunnen geven er ook aandacht moet worden besteed aan het begrip ‘eigendom ten titel van beheer’. En dat begrip hoort thuis in het algemene vermogensrecht.5 Bij het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek is door Meijers geen definitie van certificering gegeven.6 Dit is tijdens de latere behandeling van de bepalingen van Boek 3 BW ook niet meer gebeurd. Wel kan uit de tekst van het huidige art. 3:259 lid 1 BW worden afgeleid dat de wetgever met certificering een vorderingsrecht voor ogen had. In dat artikellid wordt gesproken over het vorderingsrecht van de certificaathouder jegens de uitgever van de certificaten.7

In de literatuur zijn meerdere omschrijvingen van certificering te vinden.8 Daarbij valt op dat veel omschrijvingen specifiek zien op de certificering van aandelen.9 Die omschrijvingen van certificering lenen zich soms minder goed voor een algemene omschrijving van certificering van vermogen, maar er kunnen wel basiselementen uit worden ontleend. In alle gevallen gaat het immers om een beheerovereenkomst waarbij aan de economisch belanghebbenden certificaten worden uitgereikt.

Uit de verschillende omschrijvingen is een aantal kenmerken te destilleren die in elke omschrijving meer of minder uitgesproken terugkomen. In de omschrijvingen wordt ten eerste altijd een scheiding tussen zeggenschap en economisch belang genoemd, alhoewel daar verschillende termen voor worden gebruikt. De scheiding wordt ook wel omschreven als een scheiding tussen de juridische eigendom en het economisch eigendom10 of het scheiden van de zeggenschapsrechten van het financieel-economisch belang.11

Daarnaast komt steeds naar voren dat de scheiding plaatsvindt op grond van een rechtshandeling die ertoe leidt dat de één een vermogensbestanddeel voor een ander gaat beheren.12 De rechtshandeling die deze verhouding tot stand brengt, hoeft niet per definitie te leiden tot een overdracht van het te certificeren goed.13 Mocht de rechtshandeling wel leiden tot een overdracht, dan levert deze overdracht geen strijd op met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW.14 Partijen beogen in dat geval een volledige overdracht zonder goederenrechtelijke beperkingen tot stand te brengen.

Tot slot is een kenmerk van certificering dat degene die het economisch belang bij het goed verkrijgt (of houdt), een certificaat ontvangt dat dit belang belichaamt.15 Dit certificaat hoeft geen fysiek document te zijn.

Samenvattend kan worden gezegd dat sprake is van certificering als voldaan is aan de volgende voorwaarden:

Degene die de zeggenschap over het goed heeft zal hierna ook ‘beheerder’ worden genoemd; degene die het economisch belang bij het goed heeft ook wel ‘certificaathouder’ of ‘economisch belanghebbende’. Met betrekking tot de beheerder wordt nog het volgende opgemerkt. De beheerder kan de juridisch rechthebbende van het goed zijn. Het is daarnaast ook mogelijk dat deze twee elementen worden gesplitst, zodanig dat er een (rechts)persoon is die enkel de juridisch rechthebbende van het goed is en een (rechts)persoon die het goed beheert. Er wordt in dat geval ook wel gesproken over een bewaarder en een beheerder. De gedachte hierachter is dat de juridische rechthebbende van het goed in dat geval minder verhaalsrisico loopt.16 In het vervolg zal worden uitgegaan van de situatie dat de beheerder de juridisch rechthebbende van het goed is, tenzij anders is aangegeven.

De beheerovereenkomst van certificering is in beginsel wederkerig. Voor de beheerder vloeit er de voortdurende verplichting uit voort om het goed te beheren voor de certificaathouder. Voor de certificaathouder kan uit de overeenkomst de (eenmalige) verplichting voortvloeien om ervoor te zorgen dat de beheerder de juridisch rechthebbende van het gecertificeerde goed wordt.17

Vanwege het ontbreken van een duidelijke omschrijving van certificering in de wet ontstaan er met enige regelmaat discussies over het karakter en de rechtsgevolgen van certificering. De goederenrechtelijke discussie die tot halverwege de vorige eeuw speelde en die draaide om de vraag wie juridisch rechthebbende was van het gecertificeerde goed is inmiddels verstomd. In paragraaf 4.3.1.1.1 is beschreven dat in het geval van certificering algemeen wordt aanvaard dat de beheerder de juridisch rechthebbende van het gecertificeerde vermogen is.18 Daarnaast heeft de certificaathouder een persoonlijk recht op de beheerder.19 Hierna komen enkele algemene discussies aan de orde die zien op de algemeen vermogensrechtelijke aspecten van certificering. In de volgende hoofdstukken wordt dieper op de rechtsgevolgen van certificering ingegaan.

Eén van de vraagstukken die bij certificering aan de orde komt is wat een certificaat precies inhoudt.20 Het certificaat is in elk geval een vermogensrecht. Daarmee is er sprake van een goed in de zin van art. 3:6 jo art. 3:1 BW.21 Dit vermogensrecht behelst een vorderingsrecht van de certificaathouder op de beheerder.22 Specifiek voor certificaten van aandelen en van schuldvorderingen wordt dit vorderingsrecht benoemd in art. 3:259 lid 1 BW.23

De specifieke inhoud van het vorderingsrecht van de certificaathouders vloeit ten eerste voort uit de beheerovereenkomst die tussen de beheerder en de certificaathouder wordt gesloten.24 Daarnaast kunnen de statuten van de stak, in het geval dat er een stak als beheerder optreedt, ook van invloed zijn op de inhoud van het recht. Van den Ingh geeft aan dat de band tussen de beheerder en de certificaathouder om die reden, naast een contractueel karakter, ook institutionele trekken kan vertonen.25 Tot slot kan in het geval van certificeren van aandelen het vermogensrecht van de certificaathouder nog verder worden ingevuld door de statuten van de BV waarvan de aandelen zijn uitgegeven, door eventueel aanwezige aandeelhoudersovereenkomsten en de wet. In statuten en administratievoorwaarden die voor dit onderzoek zijn opgevraagd26 wordt bij de begripsbepalingen bij ‘certificaat’ omschreven wat het recht van de certificaathouder inhoudt. In sommige gevallen betreft dit de zeer ruime omschrijving van bronnen van rechten en verplichtingen die in deze alinea zijn omschreven. Er zijn ook voorbeelden waarbij het certificaat kort wordt omschreven als een vorderingsrecht.

Bij de totstandkoming van de inhoud van de beheerovereenkomst komt aan de beheerder en certificaathouder veel vrijheid toe.27 Meerdere auteurs geven aan dat het vorderingsrecht in elk geval inhoudt dat de revenuen die het gecertificeerde vermogen oplevert aan de certificaathouder toekomen.28 Daarnaast wordt aangegeven dat aan de certificaathouder ook de opbrengsten van de vervreemding van het gecertificeerde goed toekomen en het liquidatiesaldo als bijvoorbeeld een vennootschap ophoudt te bestaan en de aandelen van die vennootschap waren gecertificeerd.29

Het is niet eenvoudig om te bepalen of het certificaat, naast een vorderingsrecht, nog meer inhoudt. De vraag kan bijvoorbeeld gesteld worden of het certificaat een relatie tussen het certificaat en het onderliggende goed creëert. Vegter geeft aan dat de rechten die voor de certificaathouder uit de overeenkomst voortvloeien geen aanspraken op het onderliggende goed vestigen.30 Specifiek voor certificaten van aandelen schrijft Van den Ingh dat het certificaat een onzelfstandig karakter heeft in die zin dat het voor wat betreft zijn voortbestaan, uitkeringen die erop worden gedaan en zijn waarde afhankelijk is van het onderliggende aandeel.31 Dat impliceert wel enige relatie tussen het certificaat en het onderliggende goed. Het is niet geheel duidelijk wat wordt bedoeld met ‘onzelfstandig karakter’. Wellicht wil Van den Ingh zeggen dat het laten voortbestaan van het certificaat geen zin heeft als het onderliggende goed uit het vermogen van de beheerder is verdwenen, omdat de waarde van het certificaat dan hoogstwaarschijnlijk nihil is en de beheerder zijn beheertaak niet meer kan uitoefenen.32 De contractuele rechtsverhouding tussen de beheerder en de certificaathouder blijft in beginsel bestaan als het goed het vermogen van de beheerder verlaat. Het certificaat moet geroyeerd worden, en de beheerovereenkomst ontbonden, om het certificaat te laten vervallen. In de beheerovereenkomst kunnen afspraken worden opgenomen over de te nemen stappen wanneer het goed het vermogen van de beheerder verlaat.33