13.6.3.1 Inleiding

Het overgrote deel van de gepubliceerde jurisprudentie gaat over de vormvoorschriften van art. 17 Verdrag en met name de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Deze rechtspraak heb ik in categorieën onderverdeeld door een drieledige hoofdindeling aan de hand van het moment waarop de schriftelijke bevestiging door de wederpartij wordt ontvangen c.q. geacht wordt te zijn ontvangen gevolgd door het veel voorkomende geval dat de schriftelijke bevestiging niet is voorafgegaan door een mondelinge overeenkomst. In iedere subparagraaf bevindt zich een fijnere onderverdeling naar de aard van het document. Voor het cognossement heb ik een uitzondering gemaakt. Dat zal worden behandeld in par. 13.10. Deze opzet beoogt enigszins een structuur aan te brengen in de zeer casuïstische gerechtelijke uitspraken. Een lijn is vaak moeilijk te ontdekken, mogelijk zelfs afwezig. Uitspraken in schijnbaar gelijkende gevallen zijn vaak niet eensluidend. Wellicht blijken de feiten niet steeds voldoende duidelijk uit de motivering van de uitspraak en worden derhalve omstandigheden in de zaak betrokken die in de uitspraak niet zijn terug te vinden. Dat wordt mede veroorzaakt door de wijzigingen die door de Toetredingsverdragen hebben plaatsgevonden. Een gedeelte van de vermelde zaken zou anders zijn beoordeeld, indien het geschil aanhangig zou zijn onder de huidige versie van het Verdrag of de EEX-V°. In het algemeen zal de forumkeuze thans eerder geldig zijn. Echter de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is nog steeds een vorm die art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent, zodat de jurisprudentie hierover zijn waarde heeft behouden. Dat over de geldigheid van de forumkeuze thans vaak eerder wordt aangenomen op grond van de alternatieve vormen van art. 23 lid 1 sub b en c EEX V°/17 lid 1 sub b en c Verdrag, doet daaraan geen afbreuk. Deze alternatieve (soepelere) vormen leiden er bovendien toe dat eerder aan de formele geldigheidsvoorwaarden is voldaan.

Een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst bestaat uit twee elementen: de mondelinge overeenkomst en de schriftelijke bevestiging. Zonder een mondelinge overeenkomst — lees: wilsovereenstemming — komt derhalve geen forumkeuze tot stand en vice versa.1 De mondelinge overeenkomst moet mede betrekking hebben op de forumkeuze en niet alleen op de materiële voorwaarden van de overeenkomst waarvan de forumkeuze deel uitmaakt.2 Het Hof van Justitie heeft deze voorwaarde gesteld in het arrest Segoura/Bonakdarian3 en vervolgens herhaald in het arrest Tilly Russ/Nova.4 Uitsluitend een mondelinge overeenkomst, zelfs indien deze onbetwist vaststaat, volstaat niet voor een geldige forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De schriftelijke bevestiging is derhalve een geldigheidsvereiste. De nationale rechter zal beide elementen dienen te onderzoeken.

Hoewel uit het woord 'bevestiging' zou kunnen volgen dat de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst slechts betrekking heeft op een mondelinge overeenkomst die later is bevestigd, blijkt uit de nationale rechtspraak5 dat de schriftelijke vastlegging ook kan plaatsvinden vóór de mondelinge overeenkomst. Een aanbieder pleegt vaak naar zijn (algemene) voorwaarden met forumkeuze te verwijzen op het moment dat hij een aanbod doet. Indien dat aanbod vervolgens mondeling wordt aanvaard, is een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand gekomen. Deze nationale rechtspraak lijkt niet in lijn met een grammaticale uitleg van de woorden 'schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst' in art. 23 lid 1 sub a EEX-V°/17 lid 1 sub a Verdrag. Hieruit vloeit voort dat in tijd er eerst een overeenkomst is die daarna schriftelijk is vastgelegd. De omgekeerde volgorde — eerst een geschrift en daarna een mondelinge overeenkomst — lijkt niet te passen in deze bepaling. Dan is sprake van een mondelinge overeenkomst op basis van een geschrift. Bovendien lijkt de uitleg in strijd met de arresten Tilly Russ/Nova en Berghëfer/ASA die een schriftelijke bevestiging na een mondelinge overeenkomst over de forumkeuze verwachten.6 Het eerste arrest spreekt over 'een eerdere mondelinge overeenkomst tussen partijen'; het tweede over 'schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst'.

Voor de bevestiging is niet een bepaalde vorm voorgeschreven, anders dan dat de bevestiging schriftelijk moet zijn. Derhalve zijn alle denkbare vormen mogelijk7 om de forumkeuze te bevestigen, met inbegrip van e-mail. Weliswaar is een e-mail per definitie niet schriftelijk, maar wel schriftelijk te maken door verzender en ontvanger. Bovendien zou art. 17 Verdrag niet meegaan met de eisen van het internationaal handelsverkeer, omdat e-mail in toenemende mate het communicatiemiddel bij uitstek is.8 Ten tijde van het opstellen van het EEX — en ook de Toetredingsverdragen waarbij het EEX inhoudelijk werd gewijzigd — bestond e-mail nog niet of nauwelijks. Met e-mail werd om die reden geen rekening gehouden. Daarenboven is van belang dat art. 23 lid 2 EEX-V° uitdrukkelijk bepaalt dat onder schriftelijk mede wordt verstaan elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt. Nu in de EEX-V° de elektronische overeenkomst uitdrukkelijk is aanvaard door een wijziging van de stand van de techniek, zie ik geen beletsel deze mogelijkheid ook onder het Verdrag te aanvaarden. Een e-mail voldoet dus als 'schriftelijke bevestiging'.

Processtukken daarentegen zie ik niet als schriftelijke bevestiging in de zin van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, omdat zij naar de aard niet zijn bedoeld om een overeenkomst te bevestigen.9 Wel kan uit een processtuk blijken dat een schriftelijke bevestiging is aanvaard doordat een procespartij laat blijken met de schriftelijke bevestiging (stilzwijgend) te hebben ingestemd of de forumkeuze te hebben aanvaard (zie hierna).

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag schrijft niet voor dat de schriftelijke bevestiging dient te zijn ondertekend. Deze voorwaarde mag derhalve niet worden gesteld. Evenmin mogen eisen van nationaal recht aan de schriftelijke bevestiging van de forumkeuze worden gesteld. Zo is art. 346 Handelsgesetzbuch (en de Duitse rechtspraak) over de schriftelijke bevestiging niet van toepassing in geval van forumkeuze.10 Voor de rest van de overeenkomst is dit artikel wel toepasbaar, onder meer om de vraag te beantwoorden of algemene voorwaarden ten gevolge van de bevestiging onderdeel van de overeenkomst zijn geworden.

De schriftelijke bevestiging behoeft niet van een bepaalde partij uit te gaan. Het maakt niet uit welke partij bevestigt.11 De bevestiging behoeft niet alleen of in het bijzonder betrekking te hebben op de forumkeuze.12 Een bevestiging omvattende de algemene voorwaarden (inclusief een forumkeuze) voor een bepaalde transactie is voldoende, indien de forumkeuze daarvan deel uitmaakt.

Bij de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst zijn de volgende scenario's denkbaar voor een geldige forumkeuze:

Par. 13.6.3.2 is gewijd aan het eerste scenario; in de daarop volgende par. 13.6.3.3 behandel ik het tweede scenario. De paragraaf daarna gaat in op de schriftelijke vastlegging zonder overeenkomst (dus geen schriftelijke bevestiging, omdat geen wilsovereenstemming bestaat) voor zover geen lopende handelsbetrekkingen tussen partijen bestaan. De schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in lopende handelsbetrekkingen komt in par. 13.7 aan bod, omdat deze vorm (thans) als vormvoorschrift is opgenomen in art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag. Het gaat om een andere vorm die zelfstandig dient te worden beoordeeld naast onder meer de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Bij de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in de internationale handel waarvan de vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, die in de internationale handel algemeen bekend is, en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen, is art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag eveneens aan de orde. Bij een samenloop van de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst en de in de internationale handel toegelaten vorm, heeft dat gevolgen voor de wilsovereenstemming. Bij samenloop behoeft in beginsel geen onderzoek plaats te vinden naar de wilsovereenstemming bij de mondelinge overeenkomst. De wilsovereenstemming wordt geacht te bestaan.14 Dit vermoeden kan worden weerlegd. Aldus is een schriftelijke bevestiging in de internationale handel — mits aan de overige voorwaarden in die bepaling is voldaan — in beginsel voldoende en een bewijs van een mondelinge overeenkomst mogelijk, tenzij het vermoeden niet juist is. Buiten de toepasselijkheid van art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag blijft het uitgangspunt dat het vermoeden van wilsovereenstemming niet geldt. Zonder samenloop is wilsovereenstemming dus een geldigheidsvoorwaarde voor een forumkeuze die door een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand komt. Ik verwijs verder naar par. 13.8.