10.9 Analyse in verband met de stelplicht en bewijslast van art. 6:162 BW

Op grond van art. 6:162 BW geldt dat een rechtssubject dat meent schade te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van een ander rechtssubject, zoals een bestuurder van een rechtspersoon, wordt belast met de plicht om te stellen en bewijzen dat dit andere rechtssubject een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die onrechtmatige daad bestaat uit een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor zover een rechtvaardigingsgrond voor het betrokken handelen bestaat, zal de stelplicht en bewijslast daarvan op de ‘dader’ rusten. Dat is het systeem van art. 6:162 BW.

Het is niet duidelijk hoe en waar de ernstigverwijtmaatstaf hierin wetsystematisch is in te passen. Geeft de ernstigverwijtmaatstaf bijvoorbeeld invulling aan de vraag wanneer sprake is van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, of speelt de ernstigverwijtmaatstaf een rol bij de vraag wanneer sprake is van een rechtvaardigingsgrond?

Belangrijker is dat niet duidelijk is waarom een derde, die meent dat de bestuurders van een rechtspersoon jegens deze derde (a) persoonlijk een inbreuk op een recht hebben gemaakt of (b) hebben gehandeld of nagelaten in strijd met een persoonlijk op hen rustende wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, belast wordt met de stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan een maatstaf die is ontwikkeld om de interne bestuurdersaansprakelijkheid jegens de rechtspersoon te bepalen.1

Het lijkt er namelijk op dat de derde met deze maatstaf wordt belast met een zwaardere stelplicht en bewijslast dan is voorzien in art. 6:162 BW, zonder dat daar een duidelijke rechtvaardiging voor bestaat.

Timmerman schreef in dit verband dat de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen een mooi overzicht geeft van verschillende types externe bestuurdersaansprakelijkheid en:

Deze regel over bewijs(last)verdeling ziet kennelijk op de ernstige verwijtbaarheid, zo lijkt Timmerman te stellen. Maar dat is niet wat art. 6:162 BW bepaalt en dat is ook niet te rijmen met het systeem van art. 6:162 BW. Als men in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht al gebruik zou willen maken van de ernstigverwijtmaatstaf,3 dan zou minst genomen ingezien moeten worden dat dit criterium uitsluitend betrekking heeft op de verhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon waar de derde in beginsel niets mee te maken heeft (zie par. 10.2.2 t/m 10.2.4 en de relativering hiervan in par. 10.8). De derde bevindt zich buiten de sfeer van de rechtspersoon en zal per definitie geen goed zicht hebben op de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt zal treffen als bedoeld (of beter: ingelezen) in art. 2:9 BW. Door het vereist stellen van aanwezigheid van een ernstig verwijt wijkt, de Hoge Raad af van de vereisten van art. 6:162 BW. De Hoge Raad lijkt hier aan rechtsvorming in de meeste strikte zin (dus niet aan rechtsvormende rechtsvinding) te hebben gedaan en daar zijn zoals gezegd de nodige staatsrechtelijke bedenkingen bij te plaatsen (zie par. 2.3).

Naar mijn mening is in het kader van de stelplicht en bewijslast bij externe bestuurdersaansprakelijkheid voorts van fundamenteel belang te onderkennen dat de derde in beginsel ervan zal mogen uitgaan dat het bestuur als orgaan een verwijt ex art. 6:162 BW treft.4 Het is op basis van de wet immers het bestuur als geheel dat wordt geacht de rechtspersoon te besturen en te vertegenwoordigen. Dat is voor de vereniging, kapitaalvennootschappen en de stichting vastgelegd in de artt. 2:44-2:45, 2:129/239-2:130/240 en 2:291-2:292 BW.5 Het aan de wet ten grondslag liggende beginsel van collegiaal bestuur komt volgens Kroeze dan ook juist onder meer tot uitdrukking in deze bepalingen.6 Indien een derde meent benadeeld te zijn door de eerste in Ontvanger/ Roelofsen omschreven verschijningsvormen van externe bestuurdersaansprakelijkheid (schending van de Beklamel-norm), zal hij in beginsel ervan mogen uitgaan dat de bestuurder die de overeenkomst de facto met hem is aangegaan, dat heeft gedaan met medeweten en instemming van het gehele bestuur als orgaan. Indien een derde bijvoorbeeld meent benadeeld te zijn door de tweede verschijningsvorm (nakomingsfrustratie), zal hij in beginsel ervan mogen uitgaan dat die nakomingsfrustratie door het bestuur als orgaan is veroorzaakt of is gedoogd. In dit verband moet worden gewezen op de volgende opmerking van de Minister bij de totstandkoming van art. 2:11 BW:

Een belangrijke gedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:11 BW (ik ga in hoofdstuk 11 nader in op art. 2:11 BW) was dus de onduidelijkheid die kan bestaan over de vraag welke (tweedegraads) bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder zich met het bestuur van de onderliggende rechtspersoon hebben beziggehouden. Maar dat speelt evengoed bij de vraag welke (eerstegraads) bestuurders van een rechtspersoon zich met het bestuur van deze rechtspersoon hebben beziggehouden als gevolg waarvan de derde schade heeft geleden. Ik licht dat hierna toe aan de hand van onderstaand voorbeeld, waarin sprake is van schending van de eerste in Ontvanger/Roelofsen omschreven verschijningsvorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid (de Beklamel-norm).

Bestuurder 1 van rechtspersoon X is namens rechtspersoon X een overeenkomst met een derde aangegaan. Bestuurder 1 wist niet dat rechtspersoon X de overeenkomst niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden omdat bestuurder 2, die verantwoordelijk was voor de cijfers, bestuurder 1 (nog) niet of onjuist had geïnformeerd over de deplorabele financiële situatie bij rechtspersoon X en/of bestuurder 2 er ook niet naar had gevraagd. Bestuurder 2 wist niet dat bestuurder 1 voornoemde overeenkomst aanging, omdat deze dat niet met bestuurder 2 had gedeeld en/of bestuurder 1 er ook niet naar had gevraagd. Bestuurder 3 wist helemaal niets, omdat hij door bestuurder 1 en 2 sinds korte tijd bewust in het ongewisse werd gelaten wegens een verschil van inzicht in het te voeren beleid.

Betoogd zou kunnen worden dat geen van de drie natuurlijk personen persoonlijk jegens de derde de Beklamel-norm heeft geschonden aangezien de bestanddelen van die norm, zijnde enerzijds (i) het aangaan van de overeenkomst en anderzijds (ii) de geobjectiveerde wetenschap van benadeling, bij verschillende natuurlijk personen lag. Maar als geen van de drie natuurlijk personen de Beklamel-norm heeft geschonden, zou men kunnen concluderen dat de benadeelde op geen van deze drie natuurlijk personen aanspraken heeft, terwijl de kennis en handelingen van de verschillende bestuurders in samenhang bezien (gebundeld in rechtspersoon X) dat niet rechtvaardigen. De derde zou alsnog achter het net vissen. Deze conclusie lijkt mij dan ook niet juist.

Bij de vraag of de Beklamel-norm is geschonden, staat zoals gezegd immers de geobjectiveerde wetenschap centraal. Onderzocht zal derhalve moeten worden welke bestuurder het gewone verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig navraag doen bij de andere bestuurder en/of van het niet tijdig informeren van de andere bestuurder en/of van het nalaten in te grijpen. Hoewel bestuurder 1, 2 en zeker 3 in het normale taalgebruik wellicht geen verwijt, laat staan een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt, hoeft dat hun persoonlijke aansprakelijkheid dus niet per definitie uit te sluiten. Door de bewaarnemersrol die de bestuurder vervult ten opzichte van de rechtspersoon en het maatschappelijk verkeer, zal het niet behoorlijk vervullen van de inhoudelijke of collegiale bestuurstaak, alsnog kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens een derde.

In dit verband is van belang dat de derde veelal uitsluitend aan zijn stelplicht, dat sprake is van een van de twee bedoelde verschijningsvormen van externe bestuurdersaansprakelijkheid als omschreven in Ontvanger/Roelofsen, kan voldoen door zich te baseren op hem (achteraf) bekend geworden informatie aangaande de rechtspersoon als geheel (zoals jaarrekeningen, faillissementsverslagen en/of eventuele informatie verkregen van andere derden), welke informatie niet iets hoeft te zeggen over de wetenschap van een specifieke bestuurder. De derde zal uit deze informatie veelal alleen iets kunnen herleiden over de geobjectiveerde wetenschap van het bestuur als geheel. Het ligt daarom voor de hand dat de derde slechts hoeft te stellen dat de bestuurders van een rechtspersoon als collectief een onrechtmatige daad kan worden verweten waardoor de derde schade heeft geleden. Individuele bestuurders kunnen ter afwering van aansprakelijkheid vervolgens stellen dat:

Hierin zal aan de hand van het collegialiteitsbeginsel centraal staan de vraag of de betrokken bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot schade bij de derde zou leiden. De stelplicht en zo nodig de bewijslast ten aanzien van de vraag of de betrokken bestuurders hun taak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk hebben vervuld, welke mede van belang kan zijn voor de vraag of hun jegens derden een verwijt valt te maken (zie par. 10.8), zou bij deze bestuurders moeten liggen. Van een derde kan immers niet verwacht worden dat hij bewijst dat alle bestuurders hun taak niet behoorlijk vervuld hebben. De derde heeft immers steeds van doen gehad met de rechtspersoon, vertegenwoordigd door het bestuur. Hij heeft geen inzicht in de wijze waarop individuele bestuurders intern hun taken vervuld hebben. Deze stelplicht- en bewijslastverdeling doet voorts recht aan de bewaarnemersrol van de bestuurder. In het hierna in hoofdstuk 11 te bespreken arrest Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters8 heeft de Hoge Raad de voornoemde stelplicht- en bewijslastverdeling in feite bevestigd voor zaken waarin bestuurders ex art. 2:11 BW aansprakelijk worden gesteld voor de onrechtmatige gedraging van een rechtspersoon-bestuurder. Er bestaat echter geen reden waarom dat voor zaken waarin bestuurders direct zelf ex art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, anders zou moeten zijn.