III.6.8.3 Tenzij-renteclausule

In de huidige testamentenpraktijk wordt de volgende clausule, of een hiermee vergelijkbare, toelaatbaar geacht:

Met deze ‘tenzij’-bepaling kan erflater de werking van de renteclausule afhankelijk maken van de wil van bijvoorbeeld zijn echtgenote.2 Er is anders gezegd sprake van een wilsafhankelijke ontbindende voorwaarde. Ontbindende voorwaarden zijn in beginsel in het erfrecht toegestaan (zie paragraaf 6.3 t/m 6.7). Althans voorzover de aard van de uiterste wilsbeschikking zich hiertegen niet verzet (art. 3:38 lid 1 BW), er niet gehandeld wordt in strijd met het bepaalde in art. 4:45 BW en, met betrekking tot voorwaardelijke makingen of voorwaardelijke testamentaire lasten, in beginsel rekening wordt gehouden met de dertigjaarstermijn (art. 4:140 jo. 4:133 lid 3 BW). Voor wat de wilsafhankelijke voorwaarden betreft, geldt bovendien dat met de voorwaarde niet op ontoelaatbare wijze wordt geknutseld aan de inhoud/aard van een beschikking (schema deel II van dit onderzoek) en dat bij het inroepen van de ‘tenzij-clausule’ de redelijkheid en billijkheid niet uit het oog wordt verloren.

Mijns inziens verzet de aard van een rentebepaling zich niet tegen een voorwaardelijk karakter en leidt de hierboven geformuleerde voorwaarde evenmin tot strijd met art. 4:45 BW. Noch speelt de dertigjaarstermijn van art. 4:140 lid 1 BW in bovengenoemde formulering een rol. Of de langstlevende handelt als redelijk denkend mens zal getoetst kunnen worden nadat zij van haar bevoegdheid om een andere rente vast te stellen gebruik heeft gemaakt. Blijft de vraag over of met de voorwaarde op ontoelaatbare wijze wordt geknutseld aan de inhoud/aard van de beschikking. Voor het beantwoorden van deze vraag dient te worden gerealiseerd dat de erflater met de ‘tenzij-clausule’ niet alleen de werking van de uiterste wilsbeschikking kan beïnvloeden, maar dat zij ook zelf een rente kan vaststellen. De ‘tenzij-clausule’ betreft dus niet alleen een delegatiebevoegdheid ten aanzien van de werking van de uiterste wilsbeschikking (‘tenzij mijn echtgenote dit niet wil’), maar ook een delegatiebevoegdheid ten aanzien van de inhoud van de uiterste wilsbeschikking (‘tenzij mijn echtgenote anders bepaalt’; zie deel II van dit onderzoek). Verzet de aard van de renteclausule zich tegen een dergelijke voorwaarde? Voor het beoordelen van de vraag in hoeverre inhoudelijke wilsdelegatie is toegestaan, dient gekeken te worden naar het aan het slot van deel II weergegeven schema ‘Toetsing geoorloofde of ongeoorloofde delegatie’. In bovenstaande clausule betreft het verbintenisrechtelijke verhoudingen en daarvoor geldt dat in beginsel bepaalbaarheid voldoet. Naar mijn mening is het afbakenen van de bevoegdheid, door het geven van kaders waarbinnen de rente kan worden vastgesteld (‘waarbij slechts de bevoegdheid bestaat de rente vast te stellen binnen [bandbreedte]’) dan ook aan te bevelen. Indien erflater dit overigens niet doet, is er nog geen man overboord. In dat geval kan namelijk, indien nodig, worden aangestuurd op de objectiverende werking van de redelijkheid en billijkheid.3

Hierna heb ik het toetsingskader om te beoordelen wat geoorloofde en wat ongeoorloofde wilsdelegatie is voor wat wilsdelegatie ten aanzien van de werking betreft, voor een duidelijk overzicht, in een schema gezet.

* Art. 4:140 BW bepaalt dat indien een aan een making toegevoegde voorwaarde dertig jaren na het overlijden van de erflater nog niet is vervuld, de beschikking vervalt wanneer het een opschortende voorwaarde is; is het een ontbindende voorwaarde, dan vervalt de voorwaarde. Hiermee strijdige beschikkingen van de erflater zijn nietig. Zie ook art. 4:133 lid 3 BW, met betrekking tot de voorwaardelijke last, dat art. 4:140 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaart.