3.4.1 Arbeidsovereenkomst en werknemer

De Nederlandse implementatiewetgeving van de richtlijn overgang van onderneming bevat geen definitie van de begrippen arbeidsovereenkomst en werknemer, het begrip arbeidsbetrekking uit de richtlijn overgang van onderneming is niet geïmplementeerd.

Voor het begrip arbeidsovereenkomst moet worden teruggevallen op het algemene artikel 7:610 lid 1 BW. Krachtens artikel 7:610 lid 1 BW is een arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Er moet derhalve sprake zijn van arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. Een zieke werknemer (voor wie tweede spoor-reïntegratie was ingezet) gaat op grond van overgang van onderneming mee over naar de verkrijger.1 Door de formulering van artikel 7:663 BW en het feit dat de Nederlandse implementatiewetgeving van de richtlijn overgang van onderneming is opgenomen in Titel 10 van Boek 7 BW is de bescherming bij overgang van onderneming in Nederland alleen van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. In hoofdstuk 6 (Rechtsvergelijking materiële recht overgang van onderneming) zal ik door middel van een rechtsvergelijking onderzoeken hoe hiermee in de andere landen wordt omgegaan en of naar aanleiding daarvan aanbevelingen zijn te formuleren.

De uitzendkracht gaat niet op basis van artikel 7:663 BW mee over als de inlener – zijnde de contractuele wederpartij van het uitzendbureau – overgaat, nu hij daar geen arbeidsovereenkomst heeft.2 Slechts als het uitzendbureau in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat, gaat de uitzendkracht met behoud van zijn rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over naar de verkrijger.

Hetzelfde zou gelden voor de werknemer die (permanent) tewerkgesteld is bij een tot een concern behorende vennootschap, maar juridisch een andere vennootschap van dat concern als werkgever heeft: gaat de vennootschap waar hij permanent tewerk is gesteld over, dan gaat de werknemer niet mee, nu zijn arbeidsovereenkomst elders binnen het concern is gesitueerd. Deze casus lag ten grondslag aan de zaak Albron.3 Het Hof van Justitie en het Hof Amsterdam richtten zich in die zaak op het werkgeversbegrip. Het hof Amsterdam omzeilde de vraag of naar Nederlands recht de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking kan overdragen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag wel.4 Volgens de Hoge Raad blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639bb (oud) en 7:663 BW niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijn overgang van onderneming van 1977 en 1998 getrouw om te zetten in het nationale recht. Er kan volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat. Anders gezegd: volgens de Hoge Raad is voor toepasselijkheid van artikel 7:663 BW een arbeidsovereenkomst met de vervreemder geen vereiste. Het feit dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was, niet bij die onderneming in dienst was maar bij diens zustermaatschappij, staat volgens de Hoge Raad niet aan toepasselijkheid van artikel 7:663 BW in de weg. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de Nederlandse wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen de term arbeidsovereenkomst te gebruiken, omdat de richtlijn overgang van onderneming weliswaar spreekt van ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’5 om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, maar inhoudelijk zou slechts één zaak zijn beoogd.6 De interpretatie van het begrip arbeidsovereenkomst in arbeidsbetrekking lijkt mij daarom wel degelijk contra legem.