CBb, 25-07-2012, nr. AWB 12/440

Bij besluit van 20 maart 2012, verzonden 26 maart 2012, heeft verweerder de Concessie Openbaar Vervoer Noord en Zuidwest Fryslân en Schiermonnikoog (hierna ook: de concessie) voor de periode 2012-2020 verleend aan Arriva.

Tegen dit besluit heeft Qbuzz bij brief van 1 mei 2012 bezwaar gemaakt.

Bij verzoekschrift van de zelfde datum heeft Qbuzz de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 16 mei 2012 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij brief van 30 mei 2012 heeft verweerder daarop een correctie ingediend, inhoudend dat – anders dan in de reactie van

In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Qbuzz heeft aangevoerd dat de concessie ten onrechte aan Arriva is gegund, omdat Arriva ongeldig heeft ingeschreven. Volgens Qbuzz heeft Arriva niet voldaan aan eis C.2.29 van het bestek, aangezien, naar inmiddels is gebleken, ten tijde van de inschrijving de handtekeningen van zowel Arriva als haar brandstofleverancier op de overgelegde conceptovereenkomst ontbraken. Qbuzz vraagt zich overigens af of er wel een conceptovereenkomst bij de inschrijving is gevoegd, aangezien Arriva in haar brief van 20 februari 2012 stelt dat abusievelijk bij de inschrijving de conceptovereenkomst voor de levering van duurzame brandstoffen ontbrak. Dat hierbij sprake zou zijn van een verschrijving ligt gelet op de bewoordingen van die brief niet voor de hand.

Naar de opvatting van Qbuzz vormt het ontbreken van de handtekeningen op de concept-overeenkomst een gebrek dat zich in dit geval niet leent voor herstel. Volgens Qbuzz mogen omissies gelet op de aanbestedingsjurisprudentie alleen in uitzonderlijke gevallen worden hersteld en dient te zijn voldaan aan de volgende criteria: (1e ) er moet sprake zijn van een kennelijke omissie, die (2e ) van ondergeschikte aard is en (3e ) te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, en (4e ) er moet sprake zijn van een situatie waarin herstel van het gebrek de concurrentie op geen enkele wijze kan vervalsen. Aan geen van deze criteria is volgens Qbuzz in dit geval voldaan.

De door verweerder gemaakte vergelijking met de zaak, waarop zowel het vonnis van 9 juli 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (LJN: BD6678) als het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 7 oktober 2008 (LJN: BG2102) betrekking had, gaat mank. In dat geschil ging het immers om het ontbreken van een handtekening op het inschrijvingsbiljet, terwijl de overige documenten waarvoor dat was vereist wel waren ondertekend. Qbuzz concludeert dat in dat geval dan ook voldoende objectieve indicaties aanwezig waren om te kunnen concluderen dat sprake was van "commitment".

Dat is in het onderhavige geval echter anders.

Door het niet ondertekenen van de conceptovereenkomst heeft Arriva, al dan niet bewust, voor zich zelf de mogelijkheid gecreëerd dat zij zich na sluiting van de inschrijvingstermijn op het standpunt zou kunnen stellen dat zij bij nader inzien toch geen overeenstemming met de brandstofleverancier kon bereiken. Dat de uiteindelijk alsnog ondertekende conceptovereenkomst, zoals verweerder stelt, inhoudelijk niet verschilt van de bij de inschrijving overgelegde versie, is volgens Qbuzz niet relevant. Die omstandigheid laat immers onverlet dat Arriva voor zich zelf en haar brandstofleverancier de mogelijkheid heeft gecreëerd zich terug te trekken zodat Arriva ten opzichte van de andere inschrijvers langer ongebonden is geweest. Bovendien kon Arriva door de conceptovereenkomst niet tijdig te ondertekenen ook blijven dooronderhandelen met haar leverancier.

Qbuzz benadrukt in dit verband dat de voorwaarde dat bij de inschrijving sprake moest zijn van een ondertekende conceptovereenkomst in haar geval van invloed is geweest op de prijs van de brandstof en dat zij daardoor een minder aantrekkelijke inschrijving heeft kunnen doen.

Qbuzz concludeert dat de aan Arriva geboden herstelmogelijkheid in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en de concurrentie schaadt. Of Arriva daadwerkelijk na haar inschrijving met haar energieleverancier is blijven dooronderhandelen, is volgens Qbuzz niet van belang; de theoretische mogelijkheid daartoe is voldoende.

De in het bestek voorziene mogelijkheid om te verzoeken om verduidelijking of toelichting van een inschrijving, biedt in het licht van al het vorenstaande geen soelaas.

Met betrekking tot haar procesbelang stelt Qbuzz dat haar inschrijving niet tot verlening van de concessie kan leiden zolang er geldige inschrijvingen zijn die binnen de maximale exploitatiebijdrage voor het Basispakket blijven. Omdat Connexxion heeft berust in de gunning aan Arriva en daarmee ook in de beslissing niet aan haar te gunnen, zou in het geval in deze procedure wordt geoordeeld dat Arriva ongeldig heeft ingeschreven, de inschrijving van Qbuzz de enige zijn die nog tot gunning kan leiden.

Verweerder benadrukt dat bij de inschrijving van Arriva de conceptovereenkomst als bedoeld in C 2.29 van het bestek, zij het in niet getekende versie, was gevoegd en stelt dat met de in het bestek onder C.2.29 genoemde voorwaarde van een "door zowel de concessiehouder als de leverancier getekende conceptovereenkomst" niet is bedoeld dat inschrijvers al vóór de inschrijving onherroepelijke verplichtingen moesten zijn aangegaan tegenover de leverancier van duurzame brandstoffen. Met de gevraagde ondertekening van de conceptovereenkomst is slechts bedoeld te voorkomen dat een inschrijver eenzijdig, zonder afstemming met een leverancier, een conceptovereenkomst zou kunnen overleggen.

Verweerder wijst er op dat de wel bij de inschrijving van Arriva overgelegde conceptovereenkomst is opgesteld op briefpapier van de leverancier en vergezeld ging van een begeleidende brief van die leverancier. Naar zijn opvatting blijkt al uit die omstandigheden dat de door Arriva overgelegde conceptovereenkomst niet zonder afstemming met de leverancier tot stand gekomen was. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat Arriva na een daartoe strekkend verzoek alsnog een door beide partijen ondertekende, doch inhoudelijk ongewijzigde conceptovereenkomst heeft overgelegd. Verweerder wijst er voorts op dat een wel ondertekende conceptovereenkomst geen andere juridische status heeft dan een niet getekende en concludeert dat de in het bestek voorgeschreven ondertekening niet meer dan een formaliteit betreft.

Van verstoring van de mededinging dan wel een mogelijk risico daarop is volgens verweerder geen sprake en dit kan zijns inziens ook niet uit de door Qbuzz aangevoerde argumenten worden afgeleid. Bij de beoordeling van de inschrijvingen op de gunningscriteria speelde de (ondertekening van de) conceptovereenkomst geen enkele rol. Arriva heeft bij haar inschrijving in het kader van de Optie(s) Duurzame Brandstoffen op een apart standaardformulier F19 haar prijzen daarvoor opgegeven. Op basis van díe opgave heeft verweerder de scores voor de gunningscriteria berekend.

Verweerder is in het licht van het vorenstaande dan ook van mening dat het ontbreken van de handtekeningen op de conceptovereenkomst in dit geval een klein en voor herstel vatbaar gebrek betreft. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie (arrest van 29 maart 2012, C-599/10, SAG EL/Slovensko) mag een aanbestedende dienst een inschrijver toestaan zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen "met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld". Dit arrest vormt de weerslag van de Verklaring van 14 juni 1993 van de Raad en de Europese Commissie ad artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 93/37/EG (PbEG 1993, L 199/54).

Verweerder is gezien het vorenstaande van mening dat zelfs als het gaat om materiële aspecten van een inschrijving een mogelijkheid om verduidelijking of aanvulling is toegestaan. In ieder geval kan herstel van een formeel gebrek, zoals in het onderhavige geval, er volgens verweerder niet snel toe leiden dat "in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld".

Verweerder wijst voorts op de casuïstische nationale jurisprudentie. Een casus waarin de feiten zijns inziens vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige procedure, betreft die waarop het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 9 juli 2008 (LJN: BD6678), bevestigd bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 7 oktober 2008 (LJN: BG2102), betrekking had. In die zaak is geoordeeld dat het ontbreken van een handtekening op het - voor de beoordeling van een inschrijving van groot belang zijnde - inschrijfbiljet mocht worden hersteld. Verweerder concludeert dat het alsnog laten ondertekenen van een conceptovereenkomst die slechts ter informatie moest worden overgelegd, dan toch zeker is toegestaan.

Tot slot heeft verweerder gewezen op artikel 5, derde lid van Verordening (EG) 1370/2007 (PSO-verordening), op grond waarvan bij de aanbesteding van openbare dienstcontracten zelfs onderhandelingen zijn toegestaan, zodat dit naar zijn opvatting zeker geldt voor het bieden van de mogelijkheid een reeds overgelegde conceptovereenkomst in ongewijzigde vorm te laten ondertekenen.

Arriva heeft zich voor de inhoudelijke aspecten van de onderhavige zaak in hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder.

Arriva heeft daar aan toegevoegd dat Qbuzz geen procesbelang heeft bij het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat het verzoek zelfs indien sprake zou zijn van een ongeldige inschrijving van Arriva er niet toe kan leiden dat de concessie alsnog aan Qbuzz zou worden gegund. In dat geval dient Qbuzz immers aan te tonen dat ook de inschrijving van Connexxion ongeldig is, aangezien alleen als daarvan sprake is de inschrijving van Qbuzz alsnog in behandeling kan worden genomen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is volgens Arriva dan ook niet-ontvankelijk.

Ingevolge artikel 8:81 Awb bezien in samenhang met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Qbuzz, gezien de aanvangsdatum van de onderhavige concessie een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of Qbuzz procesbelang heeft bij beoordeling van haar verzoek en overweegt in dit kader als volgt.

De inschrijving van Qbuzz is in verband met de door haar in haar inschrijving verzochte aanvullende exploitatiebijdrage voor het Basispakket op grond van paragraaf B8 van het bestek niet in behandeling genomen, zodat nog geenszins vast staat dat die inschrijving voor verlening van de concessie in aanmerking zou kunnen komen.

Voorts staat naar aanvankelijk oordeel niet buiten twijfel dat, indien zou worden geoordeeld dat de inschrijving van Arriva ongeldig is, de omstandigheid dat Connexxion geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot verlening van de concessie aan Arriva, zonder meer met zich brengt dat verweerder, mede gezien hetgeen onder B8 van het bestek is bepaald, met de belangen van Connexxion geen rekening (meer) behoeft te houden.

De beoordeling van de inschrijving van Connexxion valt echter buiten de omvang van de onderhavige procedure. Dit betekent dat de vraag of Qbuzz nog voor gunning in aanmerking zou kunnen komen op dit moment niet kan worden beantwoord.

Aangezien Qbuzz echter concurrent is van Arriva (en Connexxion) en voorts bezwaar heeft gemaakt tegen het niet in behandeling nemen van haar inschrijving, gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat Qbuzz een procesbelang heeft bij beoordeling van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder de inschrijving van Arriva terecht geldig heeft geacht. Het geschil spitst zich meer in het bijzonder toe op de vraag of Arriva bij haar inschrijving van 20 februari 2012 heeft voldaan aan bestekseis C.2.29 en, voor zover dat niet het geval is, of verweerder haar op juiste gronden in de gelegenheid heeft gesteld de inschrijving te verduidelijken en de overgelegde conceptovereenkomst alsnog te ondertekenen.

Uit het door verweerder genoemde arrest van het Hof van Justitie van 29 maart 2012 (C-599/10) en de op 14 juni 1993 door de Raad en de Europese Commissie gezamenlijk opgestelde verklaring (PB EG 1994, L 111) kan worden afgeleid dat een aanbestedende dienst bevoegd is inschrijvers in de gelegenheid te stellen hun aanbieding nader toe te lichten of deze aan te vullen. Dit vindt echter zijn begrenzing in situaties waarin moet worden geoordeeld dat een gegeven toelichting of aanvulling in wezen een wijziging van de inschrijving behelst. Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 22 januari 1993, C-243/89 (Storebaelt) en 25 april 1996, C-87/94 (Waalse Bussen), volgt immers dat wijziging van gedane inschrijvingen niet is toegestaan, aangezien dat leidt tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling en afbreuk zou doen aan de doorzichtigheid van de procedure.

Bij de beantwoording van de onder 6.3 gestelde vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat er gelet op de gedingstukken, in hun onderlinge samenhang bezien, in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat Arriva met haar inschrijving duidelijk heeft gemaakt dat zij gebruik wenst te maken van de Optie(s) Duurzame Brandstoffen.

Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van verweerder en Arriva dat bij de inschrijving van laatstgenoemde een, zij het niet getekend, afschrift van de conceptovereenkomst met de (beoogde) brandstofleverancier was gevoegd. Aangezien uit die conceptovereenkomst zelf echter niet duidelijk was dat deze betrekking heeft op duurzame brandstof, heeft Arriva, nog op de dag van de inschrijving en eigener beweging, in aanvulling daarop een door beide partijen ondertekende offerte voor de levering van groen gas door haar leverancier overgelegd. In die zin dient dan ook de passage in de brief van 20 februari 2012, dat abusievelijk een conceptovereenkomst voor de levering van duurzame brandstoffen (cursivering voorzieningenrechter) bij de inschrijving ontbrak te worden begrepen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen voormelde brief en de daarbij gevoegde bijlage dan ook slechts ter verduidelijking van een – overigens niet voor tweeërlei uitleg vatbare – inschrijving, zodat verweerder deze op juiste gronden heeft geaccepteerd.

Uit de door Arriva bij haar inschrijving overgelegde conceptovereenkomst blijkt dat zij, in overeenstemming met bestekseis C.2.29, afspraken heeft gemaakt met haar leverancier gemaakt over de prijs per m3 en volumegaranties van de leveringen.

Het is de voorzieningenrechter gebleken dat de alsnog getekende conceptovereenkomst (behoudens de alsnog geplaatste handtekeningen) identiek is aan de versie die Arriva bij haar inschrijving heeft overgelegd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is die omstandigheid overigens een "conditio sine qua non" voor de toelaatbaarheid van de geboden herstelmogelijkheid, aangezien anders – ook al zou Arriva verder geen wijziging in haar inschrijving hebben aangebracht – toch sprake zou zijn van een wijziging van de inschrijving. Immers, niet valt uit te sluiten dat het realiteitsgehalte van de door een inschrijver op het standaardformulier F19 opgenomen prijzen voor de Optie(s) Duurzame Brandstoffen, en daarmee de beoordeling van die optie(s) in de inschrijving, in belangrijke mate wordt beïnvloed door de inhoud van de conceptovereenkomst met de leverancier van die brandstoffen.

Gelet hierop deed zich voor Arriva, anders dan Qbuzz (veronder)stelt, als gevolg van het ontbreken van de handtekeningen van de contractpartners niet daadwerkelijk de mogelijkheid voor om na de inschrijving nog verder met de leverancier van de brandstof te onderhandelen. Evenmin is sprake geweest van een situatie waarin het ontbreken van handtekeningen op de conceptovereenkomst voor Arriva een geoorloofde reden had kunnen vormen haar inschrijving ongedaan te maken.

De voorzieningenrechter concludeert dat verweerder door het bieden van de mogelijkheid de conceptovereenkomst alsnog te (laten) ondertekenen de kansen van de andere inschrijvers niet heeft beïnvloed en de mededinging niet heeft geschaad.

De conclusie is dan ook dat Arriva, na de geoorloofde verduidelijking en het op juiste gronden toegestane herstel van het ondertekeningsgebrek, heeft voldaan aan bestekseis C.2.29, zodat het standpunt van QBuzz dat de inschrijving van Arriva ongeldig had moeten worden verklaard, naar aanvankelijk oordeel niet kan worden gevolgd.

Dit betekent dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar in stand zal blijven.

Het verzoek om voorlopige voorziening komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijs het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012.

w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt