5.3.3 HR 18 december 1985, nr. 23 160, BNB 1986/104 (noot L.F. Ploeger)

In dit arrest ging het om een bank die bancaire prestaties (leveringen en diensten als genoemd in art. 11, lid 1, letters i en j, wet) verrichtte aan afnemers/ ondernemers in andere EG-landen. Deze prestaties werden geacht verricht te worden op de plaats waar de afnemer was gevestigd, dus niet in Nederland. Omdat de plaats van dienst buiten Nederland was gelegen, was geen sprake van aan Nederlandse btw onderworpen prestaties. Met een beroep op BNB 1979/102 dacht deze ondernemer recht op aftrek van voorbelasting te hebben toerekenbaar aan de niet aan Nederlandse btw onderworpen prestaties. Weliswaar was de Zesde richtlijn inmiddels van kracht geworden, met in art. 17 een van art. 11 Tweede richtlijn afwijkende aftrekregeling, en was art. 15, lid 2, wet gewijzigd, maar belanghebbende meende dat niet uit deze wetswijziging en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan volgde dat de uitspraak van het Hof Den Haag (BNB 1979/102) – in het buitenland verrichte prestaties kunnen niet zijn ‘prestaties als bedoeld in artikel 11’ – niet meer gehandhaafd kan blijven. De Hoge Raad stelt belanghebbende echter niet in het gelijk, met de volgende overweging:

Ploeger zegt het aldus in zijn noot onder BNB 1986/104:

Dezelfde woorden hebben dus een andere betekenis gekregen. In feite doet zich hier het kameleoneffect voor (de door Ploeger in zijn noot onder BNB 1984/212 geïntroduceerde term).1 Opvallend is dat Ploeger hieraan niet refereert in zijn noot onder BNB 1986/104. Wellicht was hij van mening dat in het in BNB 1986/104 besliste geval het kameleoneffect zich niet voordeed omdat niet alleen de richtlijn was gewijzigd maar ook art. 15, lid 2, wet was gewijzigd. Weliswaar ging het arrest over de interpretatie van een ongewijzigde zinsnede (‘prestaties van de ondernemer als zijn bedoeld in art. 11’), maar deze zinsnede stond vanaf 1 januari 1979 in een geheel andere context.

Overigens kan men zich afvragen of het Hof Den Haag in BNB 1979/102 een richtlijnconforme uitleg gaf aan art. 15, lid 2, wet, of dat hij een beroep van belanghebbende op directe werking van de (gunstigere) richtlijnbepaling honoreerde. Voor de uitkomst maakte dit niet veel uit, die zou in beide benaderingen hetzelfde zijn geweest. Of de opvatting van het Hof Den Haag juist was laat de Hoge Raad in BNB 1986/104 in het midden door het gebruik van een voorwaardelijke formulering.2 Als de Hoge Raad de opvatting van het Hof Den Haag juist had gevonden had hij als volgt kunnen formuleren: ‘Weliswaar moest,...., de voor 1 januari 1979 in artikel 15, lid 2, der Wet opgenomen zinsnede ‘prestaties van de ondernemer als zijn bedoeld in artikel 11’ aldus worden opgevat dat daaronder niet kunnen worden begrepen prestaties welke niet zijn belast omdat zij niet binnen het Rijk worden verricht, maar daaruit volgt niet dat...’.

Wat hier ook van zij, met zijn beslissing heeft de Hoge Raad een richtlijnconform resultaat bereikt. Ondanks het feit dat de wet ruimte lijkt te bieden aan een andersluidende interpretatie, kan de Nederlandse ondernemer, die prestaties als bedoeld in art. 11, lid 1, letter i en j, wet, verricht aan andere ondernemers die wonen of zijn gevestigd buiten Nederland maar in de EU, de aan deze prestaties toerekenbare voorbelasting niet in aftrek brengen.