5.4.3.2 Risicobeperking ex ante

De eerste benaderingswijze is erop gericht risico’s die zijn verbonden aan de beperking van de aansprakelijkheid te bestrijden door de zelfredzaamheid van vennootschapscrediteuren te bevorderen.1 Dit kan worden bereikt door een tweetal nieuwe regels in de wet op te nemen. De eerste van deze twee regels is gebaseerd op het uitgangspunt, dat de derde die overweegt met de commanditaire vennootschap een overeenkomst aan te gaan, door raadpleging van het handelsregister te weten kan komen dat de rechtsvorm van de organisatie waarmee hij een rechtshandeling wil aangaan die van een commanditaire vennootschap is. Zo kan hij eveneens te weten komen wie daarvan de gecommanditeerde vennoten zijn, en dus wie dat niet zijn. Indien de commanditaire vennootschap voorafgaand aan of ten tijde van het aangaan van een overeenkomst jegens de betrokken derde wordt vertegenwoordigd door een besturende commanditair, dan bewerkstelligt een dergelijke verplichting dat deze derde in ieder geval weet of kan weten dat deze laatste geen gecommanditeerd vennoot is en dus niet hoofdelijk voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk is. Toch is daarmee voor de derde niet ieder risico geëcarteerd. Immers, juist doordat het een commanditaire vennoot is die als bestuurder van de vennootschap optreedt is het denkbaar dat deze grotere risico’s aangaat dan zonderdien het geval zou zijn: hier doet zich in één persoon het explosieve mengsel voor van bestuursbevoegdheid over de vennootschap enerzijds, en onbeperkte upward potential gecombineerd met beperkte downside risk als kapitaalverschaffer anderzijds. De combinatie van deze factoren kan aanleiding vormen tot misbruik van de beperkte aansprakelijkheid die aan de positie van commanditaire vennoot inherent is. Teneinde de derde in staat te stellen bij het aangaan van een rechtshandeling met de commanditaire vennootschap met deze omstandigheid rekening te houden verdient het aanbeveling de positie van de besturende commanditair volledig transparant te maken. Dat kan worden bereikt door in het Handelsregisterbesluit 2008 een bepaling op te nemen inhoudende dat de commanditair die optreedt als bestuurder van de vennootschap verplicht is zijn hoedanigheid van commanditair vennoot ter inschrijving aan het handelsregister op te geven. Bij de inschrijving van zijn personalia in het handelsregister, die wettelijk toch al is voorgeschreven wanneer hij de functie van bestuurder van de vennootschap op zich neemt, wordt in deze opzet dan tevens vermeld dat hij commanditair vennoot is. Daarmee wordt bereikt dat de derde die met een besturende commanditair handelt, bij zijn beslissing om met de commanditaire vennootschap te contracteren in kan spelen op de mogelijkheid dat de namens de vennootschap handelende persoon tot risicovoller gedrag geneigd is dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn. Indien de commanditaire vennootschap niet aan deze wettelijk voorgeschreven verplichting tot opgave ter inschrijving in het handelsregister voldoet, dan is dat volgens art. 1, onder 4o van de Wet op de economische delicten een overtreding, die kan worden bestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie.2 Bovendien kunnen krachtens artikelen 7 en 8 van de Wet op de economische delicten aanvullend nog andere sancties worden opgelegd, zoals gehele of gedeeltelijke stillegging van de onderneming gedurende ten hoogste één jaar of onderbewindstelling van de onderneming gedurende ten hoogste twee jaar.

Een nadeel van dit voorstel is dat de anonimiteit van de commanditaire vennoten wordt doorbroken: thans behoeven ten aanzien van de commanditaire vennoten krachtens art. 18 Handelsregisterbesluit 20083 slechts te worden opgegeven hun aantal en het bedrag dat zij gezamenlijk toegezegd hebben in te brengen. Deze regel is op zichzelf begrijpelijk, nu de commanditairen normaliter jegens vennootschapscrediteuren niet verbonden zijn.4 Op dit uitgangspunt wordt door de openbaarmaking die ik hier voorstel een inbreuk gemaakt. Toch lijkt deze inbreuk minder zwaar te wegen dan de bescherming die de derde aan de daardoor bereikte transparantie kan ontlenen. Daarmee is zij gerechtvaardigd te achten. Een verdergaande stap zou zijn om wettelijk te bepalen dat de personalia van alle commanditaire vennoten ter inschrijving in het handelsregister dienen te worden opgegeven. In de Amerikaanse literatuur is dit door enige schrijvers voorgesteld als middel om de vennootschapscrediteur die met een besturende commanditair handelt te beschermen.5 Opmerkelijk is dat een dergelijke verplichting wel is geïntroduceerd in RULPA 1976, maar in RULPA 1985 weer is geschrapt en onder het regime van ULPA 2001 niet terugkeert.6 Inderdaad lijkt een dergelijke opheffing van de anonimiteit van de groep van commanditaire vennoten, die niet nodig is ter bescherming van de vennootschapscrediteur die met een besturende commanditair handelt, haar doel voorbij te schieten. Nuttig maar ook afdoende daartoe is dat uit de inschrijving van de commanditaire vennootschap in het handelsregister blijkt dat de als bestuurder optredende persoon tevens als commanditaire vennoot bij de vennootschap is betrokken.

Als tweede hulpmiddel dat ter facilitering van de zelfredzaamheid van de vennootschapscrediteur zou kunnen worden ingezet zou in de wet een bepaling kunnen worden opgenomen inhoudende dat de woorden ‘commanditaire vennootschap’, hetzij voluit geschreven hetzij afgekort tot ‘C.V.’, tot de naam van de vennootschap behoren. Een vergelijkbare bepaling kent de wet al in art. 2:66/177 lid 2 BW voor de NV en de BV. Voor de commanditaire vennootschap bestaat een dergelijke verplichting thans niet; haar naam behoeft geen enkele indicatie van haar rechtsvorm te bevatten.7 Een verplichting tot het vermelden van de rechtsvorm als integraal onderdeel van de vennootschapsnaam zou het – bescheiden, maar niet verwaarloosbare – voordeel hebben dat degene die overweegt met de vennootschap een transactie aan te gaan onmiddellijk, zonder eigen onderzoek zijnerzijds, erop wordt geattendeerd dat hier sprake is van een vennootschapsvorm waarin ten minste een deel van de vennoten jegens hem niet persoonlijk aansprakelijk is. Hij kan die kennis dan desgewenst gebruiken bij de vraag of, en zo ja tegen welke voorwaarden, hij met de commanditaire vennootschap een contractuele verhouding wil aangaan. Niet-naleving van deze verplichting zou als overtreding strafbaar gesteld kunnen worden in art. 1, onder 4o van de Wet op de economische delicten.

Ook in de Verenigde Staten was in de literatuur voorgesteld in de wet op te nemen dat een limited partnership de volledige aanduiding van haar rechtsvorm of althans de letters LP aan haar naam zou moeten toevoegen.8 Art. 102 RULPA 1986 en art. 108 (b) ULPA 2001 bevatten inderdaad een daartoe strekkende bepaling. Ook de Amerikaanse (model-)wetgever acht een dergelijke verplichting dus van belang als middel om potentiële vennootschapscrediteuren te alerteren op mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s.