5.5.4 Kabinetsreactie op de Code en wettelijke verankering van de Code

Uit het bovenstaande volgt dat de reacties ‘uit het veld’ op de concept-Code overwegend positief waren, ook wat betreft de voorgestelde herpositionering van de AVA in het bestel van corporate governance. Minstens zo belangrijk, zo niet belangrijker, zou echter de reactie van het kabinet zijn. Als Minister van Financiën in het kabinet Paars II had Zalm immers al laten blijken dat hij vanwege achterblijvende opvolging van de aanbevelingen van de Commissie Peters door beursondernemingen alsnog veranderingen in de sector zou forceren, maar dan via wetgeving.1 Ook Zalm’s opvolger Hoogervorst zat duidelijk op die lijn. Zijn oproep aan de sector in december 2002 om een nieuwe code op te stellen ging gepaard met een dreigement dat wetgeving zou volgen indien er niet snel resultaten behaald zouden worden. Tegen deze achtergrond en gegeven de hoog opgelopen maatschappelijke onvrede over vermeende wantoestanden rond beursondernemingen als Ahold was te verwachten dat het kabinet het werk van de Commissie Tabaksblat kritisch zou toetsen en op basis van daadwerkelijk gemeten effectiviteit een oordeel zou vellen over de vraag of de Code zowel voor wat betreft de inhoud als voor wat betreft de gekozen vorm het treffen van nadere regels via wetgeving overbodig zou maken.

Inmiddels was sinds de ‘oproep’ van Hoogervorst het kabinet Balkenende II (CVD, VVD, D66) aangetreden. Zalm keerde in dit kabinet terug als Minister van Financiën. Ondanks zijn eerdere reserves over de effectiviteit van zelfregulering bij beursgenoteerde ondernemingen liet hij kort na de publicatie van de concept-Code in juli 2003 al publiekelijk weten dat hij de concept- Code volledig onderschreef.2 Minister van Justitie Donner (CDA) was nog eerder met zijn reactie. Tijdens een congres op 2 juli 2003, een dag na publicatie van de concept-Code, zei hij: “De voorstellen van de commissie [de concept-Code, FO] zijn pas gisteren openbaar gemaakt. Het kabinet moet zich daarover nog buigen. Toch kan ik persoonlijk stellen dat zij in een vruchtbare richting wijzen; wat de inhoud betreft en zeker ook wat de wijze van invoering betreft.”3 In meer algemene zin merkte hij op: “Bij het bevorderen van behoorlijk ondernemingsbestuur en het tegengaan van misstanden gaat het om normering, begrenzing en het scheppen van verplichtingen en verantwoordelijkheden. Dat betreft echter een materie waar nationale en internationale overtuigingen kunnen botsen, waar opvattingen onder invloed van het publieke debat of internationale concurrentie sneller zullen wijzigen en waarbij niet steeds kan worden gewacht totdat nieuwe ideeën zijn uitgekristalliseerd. Voor uitwerking en detaillering van dergelijke normen leent de formele wet zich minder goed vanwege de grote rigiditeit. Bovendien, dit soort regels heeft in de praktijk een sterk aanzuigende werking: zij leiden tot nog meer regels en de daarmee gemoeide rechtsbescherming leidt tot een groeiende druk op de rechterlijke macht. En toch is er de roep om ook normen voor het ondernemingsbestuur vast te leggen. Dus zullen nieuwe regelgevingsconcepten moeten worden ontwikkeld, die het mogelijk maken dat zowel de overheid als ondernemingen zelf verantwoordelijkheid kunnen nemen voor de ontwikkeling van normen. De aanpak in de Europese Unie biedt een voorbeeld, maar ook de Commissie Tabaksblat (…) Die commissie illustreert het zelfregulerend vermogen in de samenleving. Een vermogen dat vaker moet worden aangesproken. Niet eenmalig, maar ook structureel. (…) Ook voor andere gebieden in het ondernemingsrecht is er behoefte aan nadere invulling op deze wijze. ook hierbij is ‘pas toe of leg uit’ een goed uitgangspunt. Ondernemingen kunnen voor andere oplossingen kiezen, maar die keuze moet goed worden gemotiveerd, zodat belanghebbenden kunnen beoordelen of het daadwerkelijk een beter passende oplossing is. De overheid kan belanghebbenden (aandeelhouders bijvoorbeeld) nimmer dwingen een oordeel te geven of in te grijpen. Maar de overheid kan er wel voor zorgen dat zij over de juiste informatie beschikken en de middelen hebben om eventueel in te grijpen.”4

Bij nadere beschouwing blijkt het bovenstaand citaat van Donner een aantal interessante stellingnames te bevatten. Donner ging ervan uit dat er een wens dan wel een noodzaak voor het formuleren en handhaven van bepaalde gedragsnormen op het gebied van ondernemingsbestuur bestond. Hij zag wetgeving en zelfregulering als alternatieve methoden voor een dergelijke normstelling. Omdat wetgeving vanwege de rigiditeit minder geschikt zou zijn om in te kunnen spelen op veranderende omstandigheden en uit vrees voor de overbelasting van het rechterlijk apparaat die naar verwachting bij handhaving van wetgeving zou optreden opteerde Donner voor normstelling via zelfregulering. Hiermee gaf hij indirect te kennen dat het kabinet ook mogelijk voor normstelling via wetgeving gekozen zou kunnen hebben indien het alternatief van zelfregulering niet voorhanden was geweest.

Een impliciete veronderstelling hierbij lijkt te zijn geweest dat de naleving van de via zelfregulering opgelegde normen geen probleem zou zijn omdat de betreffende gedragsregels door de sector zelf waren opgesteld. In het verlengde hiervan lijkt een tweede impliciete veronderstelling te zijn geweest dat belanghebbenden (zoals aandeelhouders) als vanzelf tot handhaving zouden overgaan indien de noodzaak hiertoe hen uit de beschikbaar gestelde informatie zou blijken. De rol van de wetgever kon in de visie van Donner dus beperkt blijven tot het vastleggen van de informatieplicht via een wettelijke verankering van het ‘pas toe of leg uit’-mechanisme, de naleving en handhaving zouden vanzelf volgen via een verondersteld rationeel proces dat vanuit alle belanghebbenden vanuit hun respectieve rationele belangen zou worden gedreven. Daarmee zou via deze vorm van zelfregulering de wenselijk geachte gedragsveranderingen in dezelfde mate zo niet nog beter bewerkstelligd kunnen worden dan via de band van wetgeving mogelijk zou zijn geweest en wel zonder dat de wetgever zelf in enige zin normstellend hoeft op te treden.

Het kabinet ging kort na de publicatie van de concept-Code ook over tot actie. Op 28 augustus 2003 diende Minister van Justitie Donner een Nota van Wijziging ten aanzien van het Wetsvoorstel structuurregeling in (zie ook §5.6.2 hierna).5 In deze nota van wijziging stelde Donner voor om de door de Commissie Tabaksblat bepleite wettelijke verankering van het ‘pas toe of leg uit’-mechanisme van de Code mogelijk te maken via een voorgesteld nieuw lid 4 bij artikel 2:391 BW. Dit initiatief werd als volgt toegelicht: “Ook zelfregulering in de vorm van een corporate governance code kan ondersteund worden. Daarbij wordt overwogen dat een dergelijke code snel aan te passen moet zijn aan nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen. De commissie-Tabaksblat heeft voorgesteld de regel «pas toe of leg uit» voor beursgenoteerde vennootschappen wettelijk te verankeren in boek 2 BW. Het aantrekkelijke van deze gedachte is dat op deze wijze bestuurders en commissarissen van ondernemingen verplicht worden verantwoording af te leggen over de naleving van door het bedrijfsleven zelf ontwikkelde gedragsregels en bovendieneen instrument wordt geschapen dat het mogelijk maakt die regels regelmatig aan te passen aan nieuwe ontwikkelingen.”6

Het voorgestelde artikel 2:391 lid 4 BW bevatte een delegatiebepaling. De voorschriften waarover beursgenoteerde ondernemingen nader zouden moeten rapporteren in hun jaarverslag zouden moeten worden aangewezen bij algemene maatregel van bestuur. Tijdens een wetgevingsoverleg met de vaste commissie van justitie van de Tweede Kamer liet Donner weten dat de keuze om bij nota van wijziging een wettelijke verankering voor een code in te stellen nog niet een definitieve keuze voor de (concept-)Code inhield. De timing van het voorstel was volgens Donner ingegeven door de wens van het kabinet om snelheid in het wetgevingsproces te behouden: wanneer pas na de vaststelling van de definitieve Code een wetsvoorstel met betrekking tot het verschaffen van een wettelijke basis voor de Code zou worden ingediend zou volgens Donner te veel tijd verloren gaan. Om dezelfde reden wilde Donner niet, zoals GroenLinks voorstelde, een debat in de Tweede Kamer over de nog vast te stellen definitieve Code afwachten. In plaats daarvan stelde Donner voor om vooruitlopend op de definitieve Code alvast in een wettelijke verankering van een nog aan te wijzen code te voorzien, daarna na vaststelling van de definitieve Code de Tweede Kamer bij brief over het standpunt van het kabinet ten aanzien van de Code te informeren en tot slot de aanwijzing van de Code bij AMvB via de voorhangprocedure te laten verlopen.7

Ook verzekerde Donner tijdens hetzelfde wetgevingsoverleg dat de voorgestelde keuze voor zelfregulering via een code – aangenomen dat de definitieve versie van de concept-Code als zodanig zou worden aangewezen – nog geen definitieve uitsluiting van nadere wettelijke maatregelen op het door de Code bestreken terrein behelsde. Donner zei hierover in reactie op vragen vanuit GroenLinks en PvdA: “Het kabinet claimt alle ruimte om wettelijk te regelen wat zij wettelijk meent te moeten regelen, ook al staat in de code iets anders. (...) Het kabinet wil eerst het einde van de discussie binnen de commissie-Tabaksblat afwachten en daarna beslissen hoe te werk moet worden gegaan. Met deze verwijzing zeg ik allerminst dat het kabinet haar handen ervan af trekt. Als wij het echter nu niet doen [het invoeren van de mogelijkheid tot wettelijke verankering van de Code, FO], hebben wij voorlopig geen basis voor de code en is er helemaal geen systeem. Met de voorliggende verwijzing leg ik een bodem in het geheel. Dit laat onverlet dat er zo nodig verder wettelijke regels kunnen komen. Het kabinet wil alleen eerst afwachten hoe het loopt met de code.”8 In zijn antwoord op een andere vraag gaf Donner evengoed een duidelijk schot voor de boeg op wat de verdere rol van de wetgever in zijn ogen zou zijn: “Wat geldt, is dat niet in algemene regels voor alle bedrijven en situaties kan worden aangegeven wat het juiste beleid is. Er komen een aantal uitgangspunten [in een code, FO] waarbij ieder bedrijf moet aangeven hoe het daarmee omgaat. Daarin ligt besloten dat de wetgever niet al die regels gaat overnemen. Dan zou deze namelijk de code gaan codificeren met allerlei regelgeving van dien. Dan moet er namelijk ook voorzien worden in het toezicht door de overheid op de naleving van die regelgeving. Dat zou een foute ontwikkeling zijn.”9

De toegezegde brief met het kabinetsstandpunt over de definitieve Code kwam er op 1 maart 2004.10 In deze reactie maakte het kabinet duidelijk dat zij de inhoud van de Code onderschreef en dat zij voornemens was om de Code bij AMvB integraal en ongewijzigd aan te wijzen als de gedragscode in de zin van het voorgestelde artikel 2:391 lid 4 BW. Wel stelde het kabinet voor om een “Monitoring Commissie” in te stellen om te rapporteren over de naleving van de Code. Het kabinet kondigde in het verlengde van de aanbevelingen van de Commissie Tabaksblat nog bepaalde wetgevingsinitiatieven aan, een en ander in aanvulling op de wijzigingen die reeds op basis van de concept-Code in het Wetsvoorstel structuurregeling waren ingezet (zie hierna §5.6). De aangekondigde wetgevingsinitiatieven zagen vooral op aanvullende regels omtrent financiële verslaggeving en waarborgen daaromtrent in de vorm van voorstellen voor een Wet toezicht accountantsorganisaties en een Wet toezicht financiële verslaggeving. Ook werden fiscale maatregelen aangekondigd om excessieve bezoldiging van bestuurders verder te ontmoedigen. Het kabinet kondigde ook een aantal maatregelen op het gebied van het ondernemingsrecht aan, waaronder een wetsvoorstel ter facilitering van proxy solicitation en een wetsvoorstel met betrekking tot het mogelijk maken van digitale deelname aan AVA’s. Deze voorstellen waren ingegeven door de wens van het kabinet om een “effectieve aandeelhoudersinbreng” te bevorderen teneinde de participatiegraad van aandeelhouders in besluitvorming op AVA’s substantieel te verhogen.11 Ook gaf het kabinet te kennen dat zij een aantal door de Commissie Tabaksblat voorgestelde technische aanpassingen op detailonderwerpen in Boek 2 BW over zou nemen. Overigens werden niet alle voorstellen van de Commissie Tabaksblat door het kabinet overgenomen: de door de Commissie Tabaksblat bepleite invoering van een bestuursverbod werd door het kabinet afgezwakt naar een onderzoeksvoornemen via een ‘interdepartmentale werkgroep bestuursverbod.’12

De kern van de kabinetsreactie op de Code bestond uit het standpunt van het kabinet over zelfregulering in het algemeen en de Code in het bijzonder: “In aanvulling op de effectenrechtelijke regels – die met name door publicatie- en transparantieverplichtingen voorzien in de bescherming van de positie van de beleggers op de financiële markten – kiest het kabinet ten aanzien van de bestuurlijke inrichting van beursgenoteerde vennootschappen voor ‘wettelijk verankerde zelfregulering’ als aanvulling op en nadere invulling van het wettelijk raamwerk. Aan deze keuze ligt ten grondslag dat naar de mening van het kabinet het vennootschapsrecht een instrument is dat het voor de ondernemer mogelijk moet maken om, met inachtneming van de regels ten aanzien van betrouwbaarheid en bescherming van derden, op een zo efficiënt mogelijke manier aan zijn bedrijf juridisch vorm te geven. Als gevolg daarvan verschillen vennootschappen qua structuur en inrichting sterk van elkaar. Vennootschappen kennen een verschillende historische ontwikkeling, een verschillende aandeelhoudersstructuur en -spreiding, en verschillen in de mate van internationalisering, complexiteit en omvang. Zelfregulering kan hier bij sommige onderwerpen beter rekening mee houden dan de wet. Een ander argument voor de keuze voor een gedragscode – boven wetgeving – is dat de veranderingen op de internationale financiële markten snel gaan, waardoor de maatschappelijke perceptie over wat deugdelijk ondernemingsbestuur is, snel kan veranderen. Wetgeving loopt vaak achter de feiten aan en is een codificatie van ‘minimumnormen’ waarover de samenleving het eens is. Een code biedt een vennootschap maatwerk en flexibiliteit.”13 In de aanbiedingsbrief bij de nota werd hierover nog opgemerkt dat de Code een belangrijke bijdrage zou kunnen leveren aan “de concurrentiepositie van en het herstel van vertrouwen in het Nederlandse beursgenoteerde bedrijfsleven.”14 In de kern bezien waren dit dezelfde argumenten die eerder al door Donner waren opgevoerd in zijn voordracht over de concept-Code.15 Het toenmalige kabinetsstandpunt ten aanzien van zelfregulering in het ondernemingsrecht lijkt dus niet zozeer te zijn ingegeven door de VVD, maar door het CDA.16

Uiteindelijk zou de aanwijzing van de Code als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 4 BW zonder noemenswaardige oppositie in december 2004 haar beslag krijgen.17 Vanaf dat moment zou moeten blijken in hoeverre de Code zich in de praktijk als een daadwerkelijk effectief instrument zou kunnen bewijzen. Opmerkelijk genoeg werd de Code echter reeds in de kabinetsnota ‘Bruikbare Rechtsorde’ van april 2004 reeds aangehaald als geslaagd voorbeeld van een ‘moderne’ en op de eigen verantwoordelijkheid van de burger georiënteerde wijze van regulering.18 De Code werd vanuit het perspectief van de regering dus als een succes bestempeld zonder dat op dat moment enig gegeven over de daadwerkelijke effectiviteit van de Code beschikbaar was.19 Deze stelling was ook opmerkelijk in het licht van de kenbare worsteling binnen de ondernemingsrechtswetenschap met de Code, in het bijzonder voor wat betreft de inbedding van de Code in het bestel van normen en gedragsregels binnen het ondernemingsrecht, de verhouding tussen de Code en wetgeving en de wijze waarin de bepalingen van de Code al dan niet zouden doorwerken via rechtspraak van de gewone rechter en de Ondernemingskamer.20 Gegeven de constateringen ten aanzien van de effectiviteit van de aanbevelingen van de Commissie Peters en gegeven de kennelijke onzekerheid binnen het ondernemingsrechtelijke vakgebied zou een meer diepgravende analyse over de plaats, rol en inbedding van zelfregulering in het ondernemingsrecht te verwachten zijn geweest.21

Dat het kabinet zich op voorhand schaarde achter de vorm en techniek van zelfregulering zoals voorgesteld door de Commissie Tabaksblat was bepaald opvallend. Waar de kennelijke overtuiging van het kabinet dat de Code wat betreft effectiviteit een beter lot beschoren zou zijn dan de aanbevelingen van de Commissie Peters op was gebaseerd, was niet duidelijk. Met betrekking tot de positie van aandeelhouders stelde het kabinet weliswaar aanpalende maatregelen voor zoals een wetsvoorstel over proxy solicitation en een wettelijke plicht voor institutionele beleggers om een beleid ten aanzien van het uitoefenen van de zeggenschapsrechten op de door hen gehouden aandelen te ontwikkelen,22 maar deze maatregelen waren in hoofdzaak faciliterend van aard. De kennelijke verwachting was dat aandeelhouders, in het bijzonder institutionele beleggers, wel op deugdelijke en effectieve wijze hun verantwoordelijkheid zouden nemen als het hen makkelijker gemaakt zou worden om hun rechten uit te oefenen.

De stelligheid waarmee het kabinetsstandpunt over de verhouding tussen wetgeving en zelfregulering ten aanzien van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen was omgeven enerzijds en de afwezigheid van een kenbare onderliggende analyse over de verwachte effecten anderzijds doet vermoeden dat het door het kabinet uitgedragen standpunt ook in zekere mate vanuit een politieke – of ideologische oriëntatie is ingegeven. De door het kabinet voorgestane opstelling tegenover de sector van beursgenoteerde ondernemingen vertoont in meer algemene zin wel gelijkenissen met de calvinistische benadering van ‘soevereiniteit in eigen kring’ van Kuyper en Dooyeweerd waarin Donner vanuit zijn VU-achtergrond was geschoold.23 Ook kan bij deze opstelling een zeker verband met het credo “Meedoen, meer werk en minder regels” van het toenmalige kabinet Balkenende II met de focus op het verlagen van regeldruk en op de eigen verantwoordelijkheid van burgers in het publiek domein worden gezien.24

Hoe dan ook, vast staat dat het kabinet de Code nadrukkelijk heeft onderschreven en dat de voorgestelde wettelijke maatregelen er hoofdzakelijk toe strekten om de verwezenlijking van de door de Commissie Tabaksblat voorgestane veranderingen in de praktijk rond beursgenoteerde ondernemingen te bevorderen. In feite identificeerde het kabinet zich dus met de analyse van de Commissie Tabaksblat over wat er in het stelsel van checks & balances bij beursvennootschappen aan schortte en wat er nodig zou zijn om dit stelsel te verbeteren.