26.4 Enige wetsgeschiedenis

Wat doet artikel 2:1 in het BW? Zijn plaatsing valt weliswaar niet meer goed te rechtvaardigen, verklaarbaar is zij zeker wel.

Van oudsher – dat wil zeggen reeds vanaf de inwerkingtreding in 1838 – bevat het BW enige bepalingen die het mogelijk maken dat ook de overheid privaatrechtelijk kan optreden. Tot op de dag van vandaag kent het BW daarvoor een tweetrapsraket. In de eerste plaats is er een voorschrift dat aan overheden rechtspersoonlijkheid toekent en in de tweede plaats is er een bepaling die tot uitdrukking brengt dat rechtspersonen voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaan met natuurlijke personen.

Destijds liep die tweetrapsraket via de band van de artikelen 1690 en 1691 BW (oud). Artikel 1690 BW (oud) merkte mede verenigde personen aan als ‘zedelijke lichamen’ indien zij zelf ‘op openbaar gezag als zoodanig zijn ingesteld of erkend’. Het voorschrift is nauwgezet geanalyseerd door Prins in een preadvies voor de NJV. Zijns inziens heeft de uitdrukking ‘op openbaar gezag als zodanig zijn ingesteld’ betrekking op de overheid en de uitdrukking ‘op openbaar gezag als zodanig zijn erkend’ betrekking op de kerkgenootschappen. Hij verwerpt de door sommige civilisten, met name Pitlo en Bregstein, opgeworpen gedachte dat dit artikel geen betrekking zou hebben op Staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen.1 Ik ben dat met hem eens. Van oudsher wordt er in het BW van uitgegaan dat de klassieke overheden over rechtspersoonlijkheid beschikken. De toelichting bij dit voorschrift laat hierover namelijk geen misverstand. Zij zegt uitdrukkelijk dat onder de ‘zedelijke lichamen’ die ‘op openbaar gezag als zoodanig zijn ingesteld of erkend’ onder andere moet worden begrepen: ‘de Staat, de gewesten, de gemeenten, de dijks- en polderinrigtingen en meerdere van dien aard’.2 Onmiskenbaar blijkt hieruit dat dit artikel onder meer aan (deze) overheidsinstellingen rechtspersoonlijkheid beoogde toe te kennen.

Artikel 1691 BW (oud) bepaalde dat de wettelijk bestaande ‘zedelijke lichamen’, evenals ‘particuliere personen’, bevoegd waren tot ‘het aangaan van burgerlijke handelingen’, behoudens voor zover ‘openbare verordeningen’ die bevoegdheid hebben gewijzigd, beperkt of aan bepaalde formaliteiten onderworpen. Door de combinatie van deze twee artikelen konden alle rechtspersonen, met inbegrip van de genoemde overheden, handelingen naar burgerlijk recht verrichten, tenzij uit de wet het tegendeel bleek. Bij dat laatste moest dan vooral aan de publiekrechtelijke wetgeving worden gedacht.

Tegenwoordig volgt dit stramien uit de artikelen 2:1 en 2:5 BW. Artikel 1690 en 1691 BW (oud) zijn hun voorlopers. Deze artikelen stammen uit een tijd dat er nog geen bestuursrecht was, laat staan een Awb. De strekking is nog steeds dezelfde en er is geen reden om daaraan iets te veranderen. Alleen de plaatsing van artikel 2:1 BW ligt in het huidig wettelijk stelsel niet meer voor de hand.