Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.6.1:9.6.1 Inleiding

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.6.1

9.6.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast alternatieve benaderingen die door diverse auteurs zijn geopperd, zou nog gedacht kunnen worden aan een ander alternatief. Mogelijk kwalificeert de 403-verklaring als een garantie. Garantie is een niet nader in de wet geregelde rechtsfiguur. Een vastomlijnde definitie van de rechtsfiguur garantie is dan ook niet te geven. Dat biedt mogelijk speelruimte om met een passende oplossing voor 403-problemen te komen.

De Nederlandse wet geeft geen definitie voor het begrip garantie. In de literatuur is wel gepoogd om een definitie aan de term garantie toe te kennen. Een definitie van garantie die in de literatuur kan worden teruggevonden is:1

“Wat is een garantie? Een derde kan zich voor de nakoming van de verbintenis van een schuldenaar sterk maken door een zelfstandige verplichting jegens de crediteur van de vordering op die schuldenaar op zich te nemen. Het prototype van zo een verbintenis (de garantie) ontstaat uit een verklaring van de derde (de garant) dat hij een verbintenis op zich neemt, meestal tot betaling van een geldsom, onder een of meer opschortende voorwaarden, zoals de voorwaarde dat de crediteur van de gegarandeerde vordering verklaart dat de schuldenaar iets niet doet of nalaat waartoe hij zich heeft verbonden. Door (stilzwijgende) aanvaarding van het in die verklaring vervatte aanbod van de garant door de schuldeiser komt de verbintenis tussen de garant en de schuldeiser tot stand.”

In de regel zal bij een garantie sprake zijn van subsidiariteit. Dat brengt in het geval van de 403-verklaring met zich dat de consoliderende rechtspersoon pas kan worden aangesproken indien blijkt dat de dochtermaatschappij niet nakomt. Onder het huidige recht is een dergelijke vormgeving van de 403-verklaring niet mogelijk omdat de wet een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de consoliderende rechtspersoon vereist. Een subsidiaire aansprakelijkheid zou de positie van de schuldeiser verzwakken en daarmee kwalificeert een 403-verklaring, op basis waarvan subsidiariteit wordt gecreëerd, mogelijk als een niet toereikende 403-verklaring.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.