16.3.3.1 Het moment van bekendheid als aanvangsmoment van de subjectieve termijn (art. 3:307 — 3:311 Bff)

In de art. 3:309, 3:310 en 3:311 BW is de aanvang van de termijn afhankelijk gesteld van het moment waarop de crediteur met de vereiste feiten "bekend is geworden". Voor die benadering bestaat brede rechtsvergelijkende steun. Ook in de Duitse en de Engelse bepalingen wordt de kern van de definitie gevormd door het bekendheidsvereiste ("Kenntnis" of "knowledge" van de crediteur). Is het kenniscriterium inderdaad het beste?

Eerder werd betoogd1 dat de subjectieve termijn een gestandaardiseerde vorm van rechtsverwerking is. Het gaat er in de kern om vanaf welk moment van de crediteur redelijkerwijze juridische actie verlangd kan worden. Dat moment is gelegen daar waar het belang van de crediteur bij voortduring van zijn recht op nakoming niet meer opweegt tegen het belang van de debiteur bij beëindiging van dat recht. Dit zal zo zijn als er voor de crediteur geen serieus te nemen beletsel meer bestaat om zijn vordering geldend te maken.

Of inderdaad het kennisvereiste het beste wettelijke criterium is, hangt er dus wat mij betreft vanaf of het kennisvereiste de optimale vertaling van de rechtsverwerkingsgedachte geeft.

Dat inderdaad de Duitse wetgever, de Engelse Law Commission of de Nederlandse wetgever het streven hebben gehad de rechtsverwerkingsgedachte in een wettelijke regel om te zetten, blijkt nergens met zoveel worden. In de respectievelijke toelichtingen zijn wel aanwijzingen te vinden dat men vergelijkbare ideeën heeft gehad. Als gezegd gaat het de Duitse wetgever erom dat de crediteur een "füre Chance" heeft gehad om zijn vordering in te stellen. In de literatuur staat daarover bijvoorbeeld:

De Law Commission schrijft dat het eerlijk is dat de verjaring niet loopt zolang de crediteur de benodigde feiten niet kent. Eerder schreef ik al in de Nederlandse toelichting weinig, wat mij betreft te weinig,3 terug te vinden van de idee dat het er bij de subjectieve termijn op aankomt dat de crediteur actie neemt als dat van hem redelijkerwijze verwacht mag worden.

Dat evenwel die gedachte niet is geëxpliciteerd, wil uiteraard niet zeggen dat de respectievelijke wetgevers haar niet zouden onderschrijven. Men lijkt eenvoudig niet het streven te hebben gehad het normatieve uitgangspunt heel precies te formuleren. Noemenswaardig in dit verband is dat een met de rechtsverwerking strijdige, of een alternatieve normatieve opvatting evenmin te vinden is.

Omdat wat mij betreft de waardering van een wettelijke regel afhangt van het succes waarmee hij "het moment waarop van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt" verwoordt, is het belangrijk dat over dat uitgangspunt geen misverstanden bestaan. In dat kader is het goed te wijzen op een dubbelzinnigheid die wellicht bij welwillende lezing niet stoort, maar die uit logisch oogpunt toch aandacht behoeft.

Men zou namelijk kunnen betogen dat "het moment waarop van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt" niet, zoals ik hiervoor beweerde, het aanvangsmoment van de termijn markeert, maar het einde van de termijn: als de crediteur nog niet tot juridische actie is gekomen terwijl dat redelijkerwijze al wel van hem verwacht mocht worden, heeft hij in conceptuele zin zijn recht de vordering nog in te stellen verwerkt.

Dat probleem wordt veroorzaakt door gebruik van het woord redelijkerwijze. In dat woord is een oordeel verweven over de termijn die de crediteur heeft laten verstrijken alvorens tot juridische actie te komen. Het lastige is dat wij dat oordeel nu juist niet willen vellen, omdat de wetgever dat al doet: die heeft een termijn van vijf jaar redelijk gevonden. Die termijn van vijf jaar moet bij het aanvangsmoment worden opgeteld en niet in zijn definitie zijn ingebakken. Wil men het aanvangsmoment zuiver vaststellen, dan moeten daarom bij de redelijkheidstoets alle omstandigheden worden betrokken, maar moet ten aanzien van het temporele aspect het onmiddellijkheidsbeginsel gelden; de verplichting onmiddellijk tot actie te komen is er in werkelijkheid niet, maar moet in de vraag naar het aanvangsmoment wel gelden omdat de termijn van vijf jaar apart wordt gegund.

Bijvoorbeeld: iemand is slachtoffer geworden van een medische fout en hoort pas drie jaar na de ingreep dat de arts een fout heeft gemaakt. Voor dat moment was hij niet in staat zijn vordering in te stellen omdat daarvoor immers bekendheid met de fout vereist is. "Het moment waarop van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt" ligt onder die omstandigheden, met inachtneming van de onmiddellijkheidsgedachte, op die drie jaar. Zouden wij het criterium ongeclausuleerd toepassen, dan zouden wij na die drie jaar de benadeelde nog een termijn moeten gunnen voor beraad, consultatie enzovoorts. Dat is niet wenselijk, omdat de wetgever dat met zijn wettelijk termijn al doet.

Tegen de achtergrond van dit alles volgt thans de beoordeling van het kenniscriterium.

Is inderdaad het kennisvereiste de optimale vertaling van de rechtsverwerkingsgedachte? Perfect is het niet. Het moment waarop de crediteur de benodigde kennis heeft, kan, en zál ook in de grote meerderheid van de gevallen het moment zijn waarop van hem redelijkerwijze juridische actie verlangd mag worden, maar is dat niet per definitie. Twee voorbeelden.

Voorbeeld 1. Iemand wordt tot tien jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens moord. Nadat hij zes jaar heeft gezeten, blijkt uit DNA-onderzoek dat hij onschuldig is. De kennis voor het instellen van een vordering tegen de Staat had hij direct na zijn veroordeling. Op dat moment kon echter van hem redelijkerwijze niet verwacht worden dat hij juridische actie nam, omdat gelet op zijn strafrechtelijk veroordeling duidelijk was dat een civiele actie kansloos was. Voorbeeld 2. Een vrouw wordt op haar veertigste seksueel misbruikt. De kennis voor het instellen van een vordering tegen de dader had zij direct na het misbruik. Op dat moment kon echter van haar redelijkerwijze niet verwacht worden dat zij juridische actie nam, omdat uit psychiatrische rapportages bleek dat de kans groot was dat zij door dat te doen in een psychose zou geraken.

Met de constatering dat het kenniscriterium gebrekkig is, rijst de vraag of er geen beter bestaat. Als het moment waarop van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij zijn vordering instelt het 'ideale' aanvangsmoment van de subjectieve termijn is, waarom zouden wij dat criterium dan niet eenvoudig tot wettelijk criterium verheffen? Het antwoord ligt voor de hand: de kern van dat criterium wordt gevormd door een geheel open norm. Open normen komen de hanteerbaarheid van de regel niet ten goede. Soms zijn open normen onvermijdelijk. Denk bijvoorbeeld aan "hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt" uit art. 6:162 BW. Maar als de wetgever er in slaagt de rechter een regel te bieden die in 'aanvaar-bare mate' recht doet aan het ideaal, en toch concrete criteria biedt, heeft dat de voorkeur. Helemaal zonder snijranden zal het niet gaan, maar het optimum valt misschien toch redelijk te benaderen4

Daarmee is dus in feite de vraag of een wettelijk criterium valt te bedenken dat beter dan het kennisvereiste recht doet aan het ideale "moment waarop van de crediteur redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt", maar dat anderzijds in vergelijkbare of hogere mate hard and fast is. Ik ben een dergelijk criterium niet tegengekomen en heb het ook niet kunnen bedenken — hierna worden twee opties besproken. Dat een beter alternatief niet voorhanden lijkt, komt waarschijnlijk doordat het kenniscriterium op beide punten moeilijk te overtreffen valt.

Immers, wat zijn congruentie met de 'grondnorm' betreft: hiervoor noemde ik twee gevallen waarin de crediteur wél aan de kennisvereiste voldeed, maar van hem redelijkerwijze toch niet verwacht mocht worden dat hij tot juridische actie kwam. Als die voorbeelden zich min of meer moeiteloos met een hele reeks andere zouden laten aanvullen, zou dat op zwakte van het kennisvereiste duiden. Maar dat lijkt niet zo te zijn. Het eerste voorbeeld, dat van de psychische overmacht tot het nemen van actie, is een bekend probleem uit rechtspraak en jurisprudentie over de subjectieve termijn. Het tweede voorbeeld, dat van de ten onrechte veroordeelde, was al verder gezocht. Zonder twijfel zijn er nadere gevallen te bedenken, maar in werkelijk substantiële mate dienen de casusposities waarin van iemand die wél de vereiste kennis heeft, nfet verwacht mag worden dat hij tot actie komt, zich naar mijn inschatting niet aan. Voorbeelden uit de rechtspraak zijn er ook niet of nauwelijks5 — de seksueel misbruikzaken daargelaten.

In ieder geval lijken mij voor de 'restcategorie' aanvaardbare oplossingen voorhanden te zijn. De wetgever zou kunnen overwegen een bijzondere bepaling in het leven te roepen (zoals dat voor seksueel misbruik van minderjarigen ook is geschied; art. 3:310 lid 4 BW), en mocht hij reden hebben te veronderstellen dat het betreffende type casus in kwantitatieve zin te weinig massa zou hebben om zulks te rechtvaardigen, dan zou de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nog een uitweg kunnen bieden.

Dan het tweede aspect, te weten de mate waarin het kennisvereiste een concreet en hanteerbaar criterium biedt. Het kennisvereiste is, zoals de Law Commission schrijft, "inherently less certain than, for example, the date that the cause of action accrues". Dat is waar, omdat the date that the cause of action accrues een objectief criterium is en the date of knowledge een subjectief criterium. Het punt is evenwel dat wij aan een subjectief criterium niet ontkomen, omdat de hele rechtvaardiging van verjaring krachtens een korte termijn afhangt van het vermogen van de crediteur om zijn vordering in te stellen. Bij de bepaling van het aanvangsmoment móet de crediteur dus wel centraal staan.

Dat zo zijnde lijkt het kennisvereiste een relatief `rechtszekere' maatstaf. Het is een feitelijk criterium dat zich voor bewijslevering leent. De rechter hoeft geen normatief oordeel te vellen en dat bevordert de hanteerbaarheid van de regel aanzienlijk. Een ander feitelijk criterium dat even directief is als het kenniscriterium lijkt niet voorhanden — zie hierna.

De belangrijkste twijfel die men in het kader van de hanteerbaarheid van het kennisvereiste zou kunnen hebben, is dat wat iemand weet, niet goed toetsbaar is. Zou men het kennisvereiste volkomen subjectief hanteren, dan zou dat het kennisvereiste inderdaad diskwalificeren. Wij zien echter dat zowel in de Duitse als in de Engelse bepaling het begrip 'kennis' in zekere mate geobjectiveerd wordt. De Hoge Raad besliste weliswaar dat 'bekendheid' subjectief moet worden opgevat, maar de facto vindt toch ook bij ons een bepaalde objectivering plaats doordat, als voorshands kan worden aangenomen dat bekendheid feitelijk bestond, de crediteur daarvan tegenbewijs moet leveren.6 Helemaal oplosbaar is het probleem niet — zie de passage over satellite litigation hiervoor7 — maar hanteerbaar lijkt het door de evengeschetste nuances wel.8

Zowel wat zijn representatie van de norm, als wat zijn hanteerbaarheid betreft scoort dus mijns inziens het kenniscriterium hoog. En passant merkte ik hiervoor al op geen beter te kennen. De mindere geschiktheid van twee alternatieven bespreek ik thans.

Ten eerste: de Hoge Raad overwoog in zijn standaardarrest over de subjectieve termijn, het Saelman-arrest,9 dat de subjectieve termijn pas aanvangt als de crediteur "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering" in te stellen. Het is denkbaar dat criterium tot wettelijk criterium te maken. Een voordeel is dat het de zaken van psychische overmacht `dekt'; zolang iemand geestelijk niet in staat is tot juridische actie, is hij niet daadwerkelijk in staat zijn vordering in te stellen en loopt dus de termijn niet. Denkend vanuit de 'grondnorm' willen wij dat ook inderdaad niet. Toepassing van het kenniscriterium voert tot het onwenselijke resultaat dat de termijn wél loopt. Pleitbaar is dus dat "daadwerkelijk in staat zijn" een betere vertaling van de rechtsverwerkingsgedachte is dan het kenniscriterium.

Misschien is dat zo, maar meer dan een fractie beter zal het niet zijn. Wij zagen dat het kennisvereiste op dit punt vrij weinig te wensen overlaat. En perfect is "daadwerkelijk in staat zijn" evenmin als het kenniscriterium. In de casus van de ten onrechte veroordeelde bijvoorbeeld, biedt "daadwerkelijk in staat zijn" geen soelaas (die veroordeelde was immers van meet af aan daadwerkelijk in staat te ageren, en toch kon zulks redelijkerwijze niet van hem verwacht worden). In situaties van duidelijke psychische overmacht wel, maar weer niet als bijvoorbeeld de crediteur haar vordering strik genomen wel kón instellen, maar het haar op ernstige nadere psychische schade te staan zou komen als zij dat ook deed. Dan voert "daadwerkelijk in staat zijn" evenmin tot een bevredigende oplossing als het kenniscriterium (zij was immers van meet af aan daadwerkelijk in staat te ageren, en toch kon zulks redelijkerwijze niet van haar verwacht worden). Hoogstens marginale winst dus.

Dat betekent dat het criterium "daadwerkelijk in staat zijn" in de mate waarin het rechtszekerheid biedt heel weinig op het kenniscriterium mag verliezen. Dat doet het mijns inziens wel. Ik zou menen dat de wet aanzienlijk minder duidelijkheid verschaft als hij bepaalt dat de termijn gaat lopen op het moment waarop de crediteur daadwerkelijk in staat is zijn vordering in te stellen, dan wanneer hij bepaalt dat de termijn loopt vanaf het moment waarop de crediteur de vereiste kennis heeft. Het kennisvereiste biedt een explicieter, specifieker aanwijzing dan het nog tamelijk onbepaalde "daadwerkelijk in staat zijn".

Met die bedenkingen is niet gezegd dat het "daadwerkelijk in staat zijn" als geïntroduceerd in het Saelman-arrest naar huidig recht geen goede dienst doet. Het verschil is dat het thans functioneert als aanvulling op het in de wet neergelegde kenniscriterium, terwijl het in de hier besproken optie zelfstandig maatgevend zou zijn.

Dat aanvullende karakter van "daadwerkelijk in staat zijn" naar huidig recht brengt mij op het tweede alternatief voor het kenniscriterium: zou niet de combinatie van een open en een gesloten regel de voorkeur verdienen? Denkbaar is dat men het bijvoorbeeld als volgt formuleert: "De subjectieve termijn vangt aan op het moment waarop van de crediteur redelijkerwijze juridische actie verlangd mag worden. Juridische actie mag van hem in ieder geval niet verlangd worden voordat hij bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon."10 Door het gebruik van de open norm "redelijkerwijze" is congruentie met het normatieve uitgangspunt gegarandeerd, en door de combinatie met het kenniscriterium is ten behoeve van de rechtszekerheid `gestold' wat daarvoor vatbaar is.

Desondanks zou mijns inziens de wetgever de rechtspraktijk met een dergelijke regel geen dienst bewijzen. De reden is dat hij onvoldoende eenvoudig is. De wetstoepasser zal zich waarschijnlijk afvragen, bijvoorbeeld, welke omstandigheden, anders dan gebrekkige kennis, maken dat van de crediteur redelijkerwijze niet verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt. Tot de verwarring draagt bij dat de vooraanstaande plaats die de open norm inneemt, suggereert dat het heel goed zo kan zijn dat van de crediteur redelijkerwijze niet verwacht mag worden dat hij tot actie komt hoewel hij de daartoe benodigde feiten wel kent, terwijl dat in de praktijk slechts bij hoge uitzondering het geval is; als gezegd kan die actie van hem dan bijna steeds wél verlangd worden.

Het kenniscriterium biedt de beste wettelijke vertaling van de rechtsverwerkingsgedachte gelet op (i) de mate waarin het die gedachte representeert en (ii) de mate waarin het een duidelijke en concrete maatstaf biedt.