3.3.1.1 Agenderingsbevoegdheid bij ontbreken bestuur en rvc

Het kan gebeuren dat een vennootschap tijdelijk geen bestuurders heeft. Ik noem als voorbeeld de situatie waarin de enige bestuurder van een BV overlijdt.1 Als bij de vennootschap geen rvc (meer) is ingesteld, rijst de vraag hoe in dat geval een nieuw bestuur in functie komt. Er is immers niemand meer die de algemene vergadering kan bijeenroepen om de nieuwe bestuurder(s) te benoemen.2

Als er geen bestuurders meer zijn, is sprake van ontstentenis. De wet bepaalt in art. 2:134 lid 4/244 lid 4 BW dat de statuten voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop dan in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien. De regeling kan inhouden dat in de statuten is bepaald wie tijdelijk belast is met de bestuurstaak. In dat geval kan de in de statuten aangewezen functionaris te zijner tijd een algemene vergadering bijeenroepen om een of meer nieuwe bestuurders te benoemen. De in de statuten aangewezen functionaris komt immers tijdelijk de in art. 2:109/219 BW genoemde bijeenroepingsbevoegdheid toe.

De regeling kan echter ook anders zijn vormgegeven en inhouden dat in de statuten een orgaan, instantie of persoon wordt aangewezen die iemand kan aanwijzen als tijdelijke functionaris.3 Soms is de algemene vergadering aangewezen als het orgaan dat bevoegd is de functionaris aan te wijzen.4 In dat geval ontstaat een probleem omdat de algemene vergadering slechts op basis van een daartoe strekkend agendapunt een tijdelijke functionaris kan aanwijzen,5 terwijl niemand tot bijeenroeping van de algemene vergadering, en dus agendering van het punt, bevoegd is. Dit probleem kan worden ondervangen door aan art. 2:112/222 BW een ruime uitleg te geven. In dit artikel is kort gezegd bepaald dat als de bijeenroepingsbevoegden in gebreke zijn gebleven een wettelijk of statutair voorgeschreven algemene vergadering te doen houden, iedere aandeelhouder door de voorzieningenrechter gemachtigd kan worden daartoe over te gaan. Art. 2:110 lid 2 en art. 2:111 BW respectievelijk art. 2:220 lid 2 en art. 2:221 BW zijn van overeenkomstige toepassing.

Het toepassen van art. 2:112/222 BW in de hierboven geschetste situatie klemt op drie punten. Ten eerste blijven het bestuur en de rvc niet in gebreke een algemene vergadering te doen houden. Er is geen bestuur, noch een rvc dus kunnen zij ook niet in gebreke blijven iets te doen. Aan dit bezwaar kan eenvoudig worden voorbijgegaan door te refereren aan het doel van art. 2:112/222 BW. Dat is om een aandeelhouder in de gelegenheid te stellen een door de wet of statuten voorgeschreven algemene vergadering bijeen te roepen als de vennootschapsleiding dat nalaat. Gezien dit doel verzet niets zich ertegen de regeling ook toe te passen in het geval niet wordt nagelaten bijeen te roepen, maar simpelweg niet bijeengeroepen kan worden. Ook dan heeft iedere aandeelhouder er belang bij dat de betreffende algemene vergadering toch kan plaatsvinden. Het tweede punt waarop toepassing van art. 2:112/222 BW klemt, is dat strikt genomen geen sprake is van een op grond van de wet of de statuten voorgeschreven algemene vergadering die niet wordt bijeengeroepen. Aan dit bezwaar kan tegemoet worden gekomen door in de statutaire bepaling waarin staat dat de algemene vergadering een tijdelijke functionaris aanwijst, een door de statuten voorgeschreven algemene vergadering (tot benoeming van de tijdelijke functionaris) te lezen. Ook daartegen bestaat mijns inziens geen bezwaar. Het laatste knelpunt is dat art. 2:112/222 BW de procedure uit art. 2:111/221 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Aangezien bestuur en rvc ontbreken, kan aan hen geen voorafgaand convocatieverzoek worden gericht. Ik zou willen aannemen dat voor de hier geschetste situatie dit vereiste daarom niet geldt op grond van art. 2:8 lid 2 BW.6 Het door art. 2:111/221 BW bij het houden van de vergadering vereiste redelijk belang is gegeven, nu bijeenroepingsgerechtigden ontbreken en de vennootschap niet stuurloos behoort te zijn.7 Ergo: in een situatie van ontstentenis van de vennootschapsleiding waarbij de statuten bepalen dat de algemene vergadering de tijdelijke functionaris aanwijst, kan naar mijn mening iedere aandeelhouder via art. 2:112/222 BW (versneld) een machtiging tot bijeenroeping verkrijgen. Zo kan de tijdelijke functionaris worden benoemd. Hij kan vervolgens overgaan tot de bijeenroeping van een algemene vergadering ter benoeming van de nieuwe bestuurder(s). Als alternatief zou kunnen worden betoogd dat in de geschetste situatie iedere aandeelhouder (en andere belanghebbende) bevoegd is om op grond van zaakwaarneming (art. 6:198 BW) de algemene vergadering bijeen te roepen om de tijdelijke functionaris te benoemen.

Deze route heeft als voordeel dat een machtiging van de voorzieningenrechter niet nodig is, waardoor sneller overgegaan kan worden tot bijeenroeping. Het nadeel is dat twijfel kan ontstaan over de rechtsgeldigheid van de oproeping, hetgeen vernietigbaarheid van het aanwijzingsbesluit tot gevolg kan hebben.8 Als de aandeelhouder gemachtigd is, is vernietiging als gevolg van oproepingsgebreken onmogelijk, zo volgt uit art. 2:112/222 jo art. 2:111 lid 2/221 lid 2 BW. Om twijfel over de rechtsgeldigheid van de oproeping te voorkomen, acht ik zaakwaarneming niet de aangewezen weg om de genoemde impasse te doorbreken. Wel meen ik dat ook een andere belanghebbende dan de aandeelhouder (zoals een schuldeiser) in de hier geschetste situatie op grond van zaakwaarneming de voorzieningenrechter ex art. 2:112/222 om een machtiging kan verzoeken.