6.4.3 Rechtbanken versus Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

De ABRvS is strenger dan de rechtbanken ten aanzien van de mate waarin de betrokkene zijn schade moet concretiseren. Daarbij valt op dat zij vasthoudt aan een strikte toepassing van het EBI-arrest. De rechtbankvonnissen daarentegen wijken door de invloed van de AVG af van een strikte toepassing van de EBI-formule.

De ABRvS onderkent dat de aanspraak op schadevergoeding in geval van handelen in strijd met de AVG rechtstreeks uit de AVG voortvloeit.1 Zij signaleert echter dat in de AVG niet is bepaald op welke wijze de immateriële schade moet worden vastgesteld en berekend. Verder merkt de ABRvS op dat het Hof van Justitie nog geen uitleg heeft gegeven ‘aan specifiek het schadebegrip of over de vergoedbare immateriële schade bij een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens’.2 Met verwijzing naar Manfredi3 zegt zij dat in geval van een gebrek aan ‘communautaire regelgeving’ het nationale recht van belang is bij de uitoefening van het recht op schadevergoeding.4 Voor het beoordelen van de vergoedbare schade bij een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens houdt de ABRvS daarom vast aan een strikte toepassing van het EBI-arrest. Het algemene uitgangspunt van de EBI-formule dat schade moet worden onderbouwd, geldt aldus ook voor inbreuken op de AVG. Uit overweging 85 en 146 AVG kan de ABRvS niet afleiden dat een inbreuk op de AVG zonder meer tot een aantasting van de integriteit van de persoon en daarmee tot vergoedbare schade leidt.5 Zij verwijst ook naar vaste (algemene) rechtspraak van het Hof van Justitie6 waaruit volgt dat te vergoeden schade ‘reëel en zeker’ moet zijn.7 Voorts zegt de ABRvS dat met toepassing van de EBI-formule kan worden voldaan aan ‘de eisen van de AVG en aan de rechtspraak van het Hof van Justitie’, mits het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel en overweging 146 AVG in acht worden genomen.8

De ABRvS maakt echter niet duidelijk hoe de toepassing van het EBI-arrest ten volle recht doet aan de doelstellingen van de AVG. Volgens de ABRvS is het doel van schadevergoeding ‘het herstel van of het bieden van compensatie voor een onrechtmatige inbreuk op privacy’.9 De ABRvS legt hiermee de nadruk op het compensatoire karakter van het recht op schadevergoeding. Zij gaat ten onrechte voorbij aan het belang van controle over persoonsgegevens door de betrokkene en handhaving van de AVG, en de functie die het recht op schadevergoeding daarbij kan vervullen.10

Ook lijkt de uitleg van overweging 146 AVG door de ABRvS niet in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie. De ABRvS zegt dat in overweging 146 AVG staat dat de ‘daadwerkelijke en volledige’ schade moet worden vergoed, en dat de AVG dus niet verplicht om een schadevergoeding toe te kennen die verder strekt dan ‘volledige vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade’.11 Zij zegt dat overweging 146 AVG niet bepaalt dat een schadevergoeding ‘effectief’ en ‘voldoende afschrikwekkend’ moet zijn. Dit is wat kort door de bocht. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder ook het arrest Camacho waar de ABRvS naar verwijst, vereist juist dat het recht op schadevergoeding een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming moet waarborgen en dat dit recht tegenover de inbreukmaker een reële afschrikwekkende werking moet hebben.12Camacho en Manfredi sluiten de mogelijkheid van een punitieve schadevergoeding niet uit, mits daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.13 Daarnaast is het de vraag wat de Uniewetgever met ‘daadwerkelijk’ heeft bedoeld. De Engelse, Duitse en Franse versies van overweging 146 AVG spreken respectievelijk over ‘full and effective compensation’, ‘vollständigen und wirksamen Schadenersatz’ en ‘entièrement et effectivement réparé’. Het is waarschijnlijker dat ‘daadwerkelijk’ in dit geval ‘doeltreffend’ betekent.14

Ik beweer overigens niet dat de ABRvS tot andere resultaten had moeten komen als zij ook het belang van handhaving zou hebben laten meewegen in haar oordeel. In de drie uitspraken waarin de vordering tot schadevergoeding werd afgewezen ging het telkens om een niet al te ernstige onrechtmatige gegevensverwerking in het kader van een Wob-verzoek. Om bijvoorbeeld misbruik van de AVG bij lichte inbreuken tegen te gaan, kan ik mij in de onderhavige gevallen goed voorstellen dat de ABRvS meer gewicht toekent aan de compensatoire functie dan aan de rechtshandhavende functie van het recht op schadevergoeding.

Net als in de uitspraken van de ABRvS is het in de vonnissen van de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland niet direct duidelijk wat precies de nadelige gevolgen zijn voor de betrokkenen, anders dan het tamelijk abstracte verlies van controle over persoonsgegevens. Desondanks is het resultaat dat de rechtbanken immateriële schade vaststellen. Een strikte toepassing van de EBI-formule had niet tot dit resultaat geleid. Bij strikte toepassing van de hoofdregel had de betrokkene ook concrete gegevens moeten overleggen waaruit blijkt dat hem nadelige gevolgen troffen waardoor hij in zijn persoon is aangetast. De Hoge Raad reserveert de uitzonderingsregel voor écht ernstige schendingen waarbij nadelige gevolgen voor de hand liggen,15 terwijl het in de vonnissen van de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland niet ernstige onrechtmatige gegevensverwerkingen betreft.

Uit de uitspraken van de rechtbanken volgt dat zij artikel 6:106 lid 1 sub b BW verordening-conform uitleggen.16 Zij lijken die verordening-conforme uitleg wel op verschillende manieren toe te passen. De rechtbank Overijssel leidt uit de overwegingen van de AVG een nieuw type persoonsaantasting af, namelijk het verlies van controle over persoonsgegevens.17 Het verlies van controle als zodanig is dan de vergoedbare schade. De rechtbank Noord-Nederland doet het anders en legt de EBI-formule verordening-conform uit. In dit geval brengen de aard van de AVG en de door de verordening beschermde belangen met zich dat de uitzonderingsregel wordt toegepast en dat de nadelige gevolgen kunnen worden verondersteld.18 Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam volgt dat zij de EBI-formule ‘voor zover nodig’ verordening-conform beoordeelt.19

Een verordening-conforme uitleg leidt tot een ruimhartigere toekenning van smartengeld dan het EBI-arrest lijkt te rechtvaardigen. Deze ruimhartige benadering van de rechtbanken acht ik begrijpelijker dan de uitspraken van de ABRvS, waarin zij vasthoudt aan een strikte toepassing van de EBI-formule. De AVG legt de nadruk op het belang van controle over persoonsgegevens door de betrokkene en op het belang van handhaving. Daarnaast benadrukt het Hof van Justitie de doeltreffendheid en de volle werking van bepalingen van het Unierecht. Die belangen kunnen met zich brengen dat de drempel voor het aantonen van immateriële schade lager is dan onder de EBI-formule.20 De nationale rechter heeft immers de plicht om de volle werking van het Unierecht te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen,21 en het nationale recht conform de doelstellingen van het relevante Unierecht uit te leggen.22 Een soepeler regime voor schadevergoeding op grond van recht van een hogere orde is ook niet uitzonderlijk. Ook in de ‘redelijke termijn’-jurisprudentie staat de Hoge Raad toe dat rechters op grond van artikel 6 EVRM ruimhartiger schadevergoeding toekennen dan onder het algemene Nederlandse schadevergoedingsrecht mogelijk is.23

Het is niet precies duidelijk welke methode van de verordening-conforme uitleg de juiste is, of dat de rechter toch rechtstreeks artikel 82 AVG had moeten toepassen. Die vraag is echter van secundair belang. De AVG heeft hoe dan ook invloed op de mate waarin de betrokkene nadelige gevolgen moet aantonen, of dat nu geschiedt door een verordening-conforme uitleg van artikel 6:106 BW of door het rechtstreeks toepassen van artikel 82 AVG. Beide methoden gaan immers uit van de doelstellingen en overwegingen van de AVG.