21.4.1 De foutieve implementatie van de Transparantierichtlijn

Een derde categorie van incidentele publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen betreft de verplichting om "de kennisgeving", onder andere inhoudende "de resulterende situatie wat de stemrechten betreft", "de datum waarop de drempelwaarde werd bereikt of overschreden" en "de identiteit van de aandeelhouder", te publiceren.1 Naar Nederlands recht is het openbaar maken van dergelijke kennisgevingen omtrent (wijzigingen in) kapitaal- of stemrechtbelangen2 strikt genomen geen op een beursvennootschap rustende publicatieverplichting. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen, onder andere met het oog op het tegengaan van administratieve lasten, dergelijke openbaarmakingen door de AFM te laten plaatsvinden.3

De in de Nederlandse wet- en regelgeving gemaakte keuze om de openbaarmaking van (wijzigingen in) zeggenschaps- en kapitaalbelangen in beursvennootschappen geen publicatieverplichting voor beursvennootschappen te doen zijn, is reeds gemaakt bij de wijziging van de (eerste) WMZ — in 1996 — tot WMZ 1996. De publicatieverplichting voor beursvennootschappen over wijzigingen in het houderschap van belangrijke deelnemingen in haar kapitaal werd geïntroduceerd door Richtlijn 88/627/EEG.4 Het toenmalige art. 10, lid 1, van die richtlijn bepaalde dat, in beginsel, door de vennootschap aan het publiek mededeling moet worden gedaan van wijzigingen van belangrijke deelnemingen (waaronder ook wordt begrepen de mogelijkheid om stemrecht te kunnen uitoefenen). Bij de implementatie van deze richtlijn, in 1992 in de (eerste) WMZ, koos de Nederlandse wetgever ervoor om de verplichting tot publicatie aan beursvennootschappen op te leggen.5 Bij de wijziging van de WMZ in 1996 is dit veranderd. De Nederlandse wetgever heeft er op dat moment voor gekozen om gebruik te maken van de, in lid 2 van art. 10, van Richtlijn 88/627/ EEG opgenomen, mogelijkheid om de publieke mededeling van zeggenschapswijzigingen te laten doen door de bevoegde autoriteit.6 Hoewel uit art. 12, lid 6, Transparantierichtlijn kan worden afgeleid dat de hoofdregel voor publicatie van (wijzigingen in) zeggenschaps- en kapitaalbelangen is dat deze informatie door de beursvennootschap zelf wordt gepubliceerd, biedt art. 12, lid 7, Transparantierichtlijn voor de door de Nederlandse wetgever gekozen methode van publiceren een uitdrukkelijke grondslag.

Die grondslag biedt de Transparantierichtlijn naar mijn mening niet voor de eveneens door de Nederlandse wetgever gemaakte keuze dat de melding van (wijzigingen in) zeggenschaps- en kapitaalbelangen uitsluitend aan de AFM behoeft plaats te vinden en niet (mede) aan de beursvennootschap.7 In de totstandkomingsgeschiedenis bij de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen is daarover opgemerkt dat voor "[w]at betreft het melden door een belegger terzake van aandelen en stemmen in een uitgevende instelling, (...) artikel 9, eerste en tweede lid, van de Transparantierichtlijn [voorziet] in een meldingsplicht voor een ieder die bepaalde drempelwaarden actief of passief bereikt dan wel over- of onderschrijdt. Deze melding kan ook worden gedaan aan de nationale effectentoezichthouder (de AFM), die deze melding dan moet doorleiden naar de uitgevende instelling (cursv. J.B.S.H.)."8 Deze zienswijze van de regering is onjuist. De Transparantierichtlijn bepaalt namelijk niet dat melding ook (of mede) kan worden gedaan aan de toezichthouder.

De reden dat de regering deze onjuiste uitleg van de Transparantierichtlijn geeft lijkt te zijn gelegen in de wens om de voorgestelde systematiek in de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen waarbij meldingen en publicaties via de toezichthouder verlopen en niet meer (mede) via de beursvennootschap — te kunnen handhaven. Ondanks dat dit ingevolge de Transparantierichtlijn niet meer mogelijk bleek. De oorzaak voor dit uiteenlopen van de systematiek van de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen met die in de Transparantie-richtlijn is de zeer ongelukkige timing van het indienen van het voorstel voor de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen. Dit wetvoorstel werd namelijk bij de Tweede Kamer ingediend vlak voor de vaststelling van de Transparantierichtlijn.9 Het eerste onderdeel van de gewijzigde systematiek — de hierboven beschreven publicatie van (wijzigingen) in de zeggenschaps- en kapitaalbelangen — kon daarbij door de in een latere fase in art. 12, lid 7, Transparantierichtlijn opgenomen vrijstellingsmogelijkheid worden "gered".10 Dat gold echter niet voor het tweede onderdeel van de gewijzigde systematiek; het schrappen van de verplichting voor "meldingsplichtigen" om aan de beursvennootschap een kennisgeving te doen dat van een (gewijzigd) zeggenschaps- of kapitaalbelang belang in de beursvennootschap sprake is.11