VII.3.4.3 De bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW

Het tweede lid van art. 2:138/248 BW bevat twee wettelijke bewijsvermoedens. De bestuurders staan in feite al met één-nul achter als het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht van art. 2:10 BW of de publicatieplicht van art. 2:394 BW. Een schending van de in art. 2:138/248 lid 2 BW bedoelde verplichtingen levert allereerst het onweerlegbare vermoeden op dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, een onbelangrijk verzuim daargelaten. Tevens wordt weerlegbaar vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vraag rijst of de bewijsvermoedens van art. 2:138/248 lid 2 BW zonder meer toepassing vinden indien het bestuur van de vennootschap is ingericht als een one tier board. Ik beantwoord deze vraag positief.1 Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is wanneer het bestuur niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW of art. 2:394 BW heeft voldaan. Tegen deze achtergrond is het zaak te bezien wat onder de administratieplicht en de publicatieplicht moet worden verstaan.

Sinds het arrest Brens q.q./Sarper is de bestendige lijn in de jurisprudentie dat aan de administratieplicht van art. 2:10 BW is voldaan indien “de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie”.2 In 2014 verduidelijkte de Hoge Raad deze maatstaf. In de zaak FSM Europe oordeelde ons hoogste rechtscollege dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht, moet worden getoetst aan alle elementen van art. 2:10 BW.3 Bekeken moet dus worden of het bestuur van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige wijze administratie heeft gevoerd en de daartoe behorende boeken, bescheiden en overige gegevensdragers op zodanige wijze heeft bewaard, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.4

Over de publicatieplicht kan ik kort zijn. De publicatieplicht van art. 2:394 BW houdt in dat het bestuur verplicht is de jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar te publiceren op de in art. 2:394 BW voorgeschreven wijze.5 Overschrijdt het bestuur deze termijn, dan treden de bewijsvermoedens in beginsel in werking. In beginsel, want een verwaarloosbare termijnoverschrijding kwalificeert onder omstandigheden als een ‘onbelangrijk verzuim’. Ik kom hier in § VII.3.4.6 op terug.