4.2.3.1 Registergoederen

144. Registergoederen kunnen niet bij voorbaat worden geleverd, zo volgt uit art. 3:97 lid 1, slot, BW. De levering bij voorbaat van toekomstige onroerende zaken, appartementsrechten, teboekstaande zeeschepen en binnenschepen, teboekstaande luchtvaartuigen en (beperkte) rechten op deze goederen is daarmee uitgesloten.1 Hetzelfde geldt voor de vestiging bij voorbaat van beperkte rechten op deze goederen, zoals hypotheek.2

De uitsluiting van registergoederen is ingegeven door de wens om ‘vervuiling’ van de openbare registers te voorkomen. De uitzondering moet “voorkomen (…) dat de registers met allerlei inschrijvingen worden bezwaard, alleen verricht in de hoop, dat een willekeurige derde eenmaal rechthebbende zal worden; is een zodanige inschrijving, die slechts verwarrend kan werken, toch geschied, dan moet die op verzoek van de belanghebbende kunnen worden doorgehaald.”3 Het is echter de vraag of deze redenering voldoende rechtvaardiging vormt voor de uitzondering van registergoederen.

Het negatieve stelsel, als uitgangspunt van de openbare registers, brengt namelijk mee dat ingeschreven feiten niet behoeven overeen te stemmen met de werkelijke rechtstoestand.4 De ingeschreven feiten kunnen onvolledig, onjuist of achterhaald zijn. Door bescherming van derden te goeder trouw die op de volledigheid of juistheid van de registers zijn afgegaan (art. 3:24-3:26 BW) worden de gevolgen van dit negatieve stelsel aanmerkelijk verzacht.5 Dat neemt echter niet weg dat zich in de registers inschrijvingen kunnen bevinden die verwarrend kunnen zijn voor een willekeurige raadpleger. De inschrijving van een levering bij voorbaat kan ook niet zó verwarrend worden genoemd dat zij – ter bescherming van de openbare registers – koste wat het kost geweerd moet worden. Evenmin zou de inschrijving steeds zonder waarde zijn. Een ingeschreven levering bij voorbaat zou slechts zolang de vervreemder het registergoed niet verkrijgt zonder effect blijven. De inschrijving van een levering bij voorbaat (aan B) leidt slechts tot een overgang van het goed indien de vervreemder (A) het registergoed eerst zelf verkrijgt. Tot dat moment leidt de inschrijving slechts een slapend bestaan waar een andere potentiële verkrijger (C) van het registergoed zich niet door hoeft te laten weerhouden. Zolang uit de registers niet zou blijken dat A het bij voorbaat geleverde goed heeft verkregen, hoeft C niet te vrezen dat de levering bij voorbaat aan B hem kan worden tegengeworpen. Daar komt bij dat het registerstelsel zich in beginsel niet verzet tegen de inschrijving van rechtsfeiten die geen onmiddellijke overdracht of bezwaring met zich brengen. Uit art. 3:17 lid 1, aanhef en onder c, BW volgt namelijk uitdrukkelijk dat rechtshandelingen verricht onder een voorwaarde of tijdsbepaling kunnen worden ingeschreven.6 In de praktijk worden registergoederen niet zelden op grond van een zogenoemde ‘Groninger akte’ overgedragen onder een opschortende of ontbindende voorwaarde van betaling.7 Het betreft hier in wezen een eigendomsvoorbehoud (art.3:92 BW) dat is verbonden aan de overdracht van een registergoed. Het gegeven dat ook in dit geval de registers worden bezwaard met inschrijvingen die niet onmiddellijk of definitief de verkrijging van een registergoed bewerkstelligen, vormt hier kennelijk geen argument tegen de inschrijfbaarheid van de leveringsakte. Tot slot is het onwaarschijnlijk dat de registers vervuild zouden raken met – in de woorden van de Toelichting Meijers – ‘allerlei inschrijvingen’ bij voorbaat door ‘willekeurige derden’. Alleen al de kosten verbonden aan de verplichte notariële tussenkomst en de inschrijving in de registers zouden een voldoende rem vormen op inschrijvingen die zonder enige redelijke aanleiding of verwachting worden verricht. Slechts derden die een voldoende belang hebben bij het bij voorbaat verrichten van een levering ten aanzien van een toekomstig registergoed zouden zich niet laten weerhouden door de daarmee gemoeide kosten. Al met al wordt de volledige uitsluiting van registergoederen in art. 3:97 lid 1 BW naar mijn mening onvoldoende gerechtvaardigd door het argument van registervervuiling.

De onmogelijkheid om toekomstige goederen te verhypothekeren, vindt men ook in andere rechtsstelsels terug. Naar Duits recht lijkt een verhypothekering bij voorbaat uitgesloten, nu de vereiste goederenrechtelijke overeenkomst (Einigung) ten aanzien van een onroerende zaak niet voorwaardelijk mag zijn.8 Het Franse en Belgische recht huldigen zelfs uitdrukkelijk het uitgangspunt dat toekomstige onroerende zaken niet verhypothekeerd kunnen worden.9 De achtergrond van deze regel ligt in de bescherming van de schuldenaar tegen zichzelf.10 In het Franse recht zijn echter in de loop der tijd uitzonderingen op dit uitgangspunt aanvaard. Zo is de schuldenaar wel bevoegd om hypotheek te verlenen op zijn toekomstige goederen indien hij momenteel onvoldoende (onbezwaarde) onroerende goederen heeft om in onderpand te geven voor zijn schuld.11 Het gevolg is dat zodra de toekomstige zaak wordt verkregen door de hypotheekgever, zij van rechtswege – zonder nieuwe vestigingshandeling – is bezwaard met het recht van hypotheek. Om het hypotheekrecht werking jegens derden te verlenen zal de hypotheeknemer zijn recht moeten inschrijven. Dit is een handeling die de schuldeiser zelfstandig kan verrichten.12 Dit Franse voorbeeld toont aan dat een verhypothekering van een toekomstig registergoed onder omstandigheden nuttig en denkbaar kan zijn.

Ook naar Nederlands recht is, met handhaving van het registerstelsel, een levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen denkbaar.13 De beperking schuilt in dat geval – zoals bij alle overige toekomstige goederen – in de mogelijkheid om de voorgeschreven wijze van levering te vervullen. Een aanzienlijke beperking zou op die wijze al kunnen voortvloeien uit de vereiste inschrijving van de notariële akte in de openbare registers. In de huidige opzet van de openbare registers kunnen slechts stukken worden ingeschreven ten aanzien van bestaande onroerende zaken, schepen of luchtvaartuigen. Dat volgt mede uit de eis tot een specifieke omschrijving van het betrokken registergoed in de registratie alsmede in aangeboden stukken.14 Praktisch gezien zouden daarom slechts leveringen bij voorbaat mogelijk zijn ten aanzien van relatief toekomstige registergoederen, dat wil zeggen registergoederen die reeds zijn ontstaan, maar aan een ander toebehoren. Ten aanzien van absoluut toekomstige registergoederen zou een levering bij voorbaat (in de regel) niet mogelijk zijn, simpelweg omdat het ontbreken van een registratie ten aanzien van het goed de inschrijving van de notariële akte verhindert.

145. De uitsluiting van registergoederen van de levering bij voorbaat leidt tot vragen bij de levering van registergoederen aan een besloten of naamloze vennootschap in oprichting. De wens kan bestaan om reeds vóór het verlijden van de notariële akte van oprichting (art. 2:64/175 lid 2 BW) – en daarmee voordat de vennootschap als rechtssubject kan deelnemen aan het rechtsverkeer – namens de toekomstige vennootschap te handelen. De vennootschap kan worden gebonden door rechtshandelingen die vóór haar oprichting in haar naam zijn verricht, indien zij de rechtshandelingen na oprichting bekrachtigt (art. 2:93/203 lid 1 BW). Onder deze regeling zijn ook goederenrechtelijke rechtshandelingen begrepen.15 De regeling is voorts van overeenkomstige toepassing op andere rechtspersonen.16 Indien een registergoed wordt verkocht en geleverd aan een vennootschap in oprichting, dan verkrijgt de vennootschap het goed door bekrachtiging van deze handelingen niet eerder dan het tijdstip van haar oprichting. Tot dit tijdstip blijft de vervreemder rechthebbende tot het geleverde registergoed.17 De vennootschap in oprichting loopt daarbij het risico van een tussentijds faillissement van de vervreemder of een beslaglegging door een van zijn schuldeisers.18

Om te voorkomen dat de vervreemder vooralsnog rechthebbende blijft, wordt in de praktijk een constructie gehanteerd waarbij het goed wordt overgedragen aan de oprichter (of een derde) onder ontbindende voorwaarde van bekrachtiging door de vennootschap, terwijl hetzelfde goed wordt overgedragen aan de vennootschap in oprichting onder opschortende voorwaarde van haar bekrachtiging.19 Hier kan men de vraag stellen of art. 3:97 lid 1 BW niet belet dat de vervreemder het registergoed kan leveren aan de vennootschap in oprichting. Het antwoord is mijns inziens bevestigend. Het goed is immers – zij het onder ontbindende voorwaarde – overgegaan op de oprichter waardoor het registergoed hangende de vervulling van de voorwaarde niet tot het vermogen van de vervreemder behoort en dus een (relatief) toekomstig registergoed is.20 Het euvel kan overigens eenvoudig worden omzeild door een constructie waarin de vervreemder het registergoed (onvoorwaardelijk) overdraagt aan de oprichter en de oprichter het aldus verkregen registergoed doorlevert aan de vennootschap in oprichting.21

146. De levering van een registergoed aan een vennootschap in oprichting roept daarnaast de vraag op of de vennootschap in oprichting een hypotheekrecht op het goed kan vestigen ten behoeve van een financier. Aangezien de vennootschap niet eerder dan het tijdstip van haar oprichting rechthebbende kan zijn geworden van het registergoed, vormt het goed tot dat tijdstip een vooralsnog toekomstig goed van de (vooralsnog toekomstige) vennootschap. Art. 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW verhindert aldus dat de vennootschap in oprichting bij voorbaat een hypotheekrecht kan vestigen op het aan haar geleverde goed.22 Daarmee is niet gezegd dat het voor een financier onmogelijk is om onmiddellijk een hypotheekrecht op het desbetreffende registergoed te verkrijgen. De vervreemder kan vóór de overdracht van het registergoed aan de vennootschap in oprichting het goed alvast bezwaren met een hypotheekrecht ten behoeve van de financier en tot waarborg van diens vorderingen op de vennootschap in oprichting (en haar oprichters). Dit hypotheekrecht heeft in dat geval – aanvankelijk – het karakter van een derdenhypotheekrecht. Als gevolg van de uiteindelijke bekrachtiging van de overdracht door de opgerichte vennootschap gaat het registergoed in bezwaarde toestand op haar over.23

Het verdient tot slot opmerking dat als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet controle op rechtspersonen de verklaring van geen bezwaar als constitutief vereiste bij oprichting van een rechtspersoon per 1 juli 2011 is afgeschaft. De oprichting vereist nu slechts – waar door de wet verlangd – een notariële akte (vgl. art. 2:4 lid 1 BW). De oprichting van een rechtspersoon kan aldus met de nodige voortvarendheid geschieden waardoor het belang van de regeling ter zake van rechtspersonen in oprichting aanzienlijk is verminderd.

147. De uitsluiting van registergoederen in art. 3:97 lid 1 BW belet niet dat partijen bij voorbaat de notariële leveringsakte opmaken, die na de verkrijging van het registergoed kan worden ingeschreven.24 Doordat de vereiste akte reeds is opgemaakt, kan de beoogde verkrijger zelfstandig de akte inschrijven in de openbare registers. Het risico dat de levering uitblijft door een gebrek aan medewerking van de vervreemder is daarmee ondervangen. De voltooiing van de leveringshandeling wordt op deze wijze uitgesteld totdat het betrokken registergoed niet langer toekomstig is. Van een levering bij voorbaat is geen sprake nu na de verkrijging van het goed een aanvullende handeling nodig is om de levering te verrichten. De verkrijger is echter niet gevrijwaard van het risico dat de vervreemder het goed aan een derde levert voordat de eerdere levering door inschrijving wordt voltooid. Een alternatief voor het alvast opmaken van de akte, is de verlening van een onherroepelijke volmacht tot levering door de vervreemder aan de beoogde verkrijger.25 De verkrijger kan in dat geval zonder nadere medewerking van de vervreemder de levering verrichten door mede namens de vervreemder partij te worden bij de leveringsakte en de akte in te schrijven. Het onherroepelijke karakter van de volmacht voorkomt dat de vervreemder de levering alsnog kan frustreren door eenzijdig en tussentijds de volmacht in te trekken. Aangezien de volmacht het belang van de gevolmachtigde verkrijger tot daadwerkelijke verkrijging van het vooralsnog toekomstige registergoed dient, kan de volmacht zonder bezwaar onherroepelijk zijn.26 Het voordeel van deze variant is dat de beoogde verkrijger de kosten gemoeid met het opmaken van de notariële akte kan uitstellen tot het tijdstip dat de verkrijging van het registergoed door de vervreemder voldoende zeker is. Ook in dit geval bestaat het risico dat de vervreemder het goed aan een derde levert voordat de beoogde verkrijger krachtens volmacht de levering heeft verricht. De volmachtverlening brengt immers niet mee dat de volmachtgever de beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van het betrokken goed verliest.27

148. De uitzondering van toekomstige registergoederen echoot door in de regeling van de zogeheten Vormerkung, de inschrijving van de koop van een registergoed op grond van art. 7:3 BW. Met deze regeling wordt beoogd de koper van een registergoed tijdelijke bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, en hem in het bijzonder te beschermen tegen wanprestatie van de verkoper hierin bestaande dat deze het goed (onbelast) levert aan een derde, alsmede tegen beslaglegging op het goed ten laste van de verkoper en tegen een faillissement van de verkoper. De feiten die niet kunnen worden ingeroepen tegen de koper die de koop heeft ingeschreven, staan nauwkeurig en limitatief opgesomd in art. 7:3 lid 3, aanhef en onder a-g, BW.28 Een inschrijving van de koop is volgens art. 7:3 lid 1 BW echter uitgesloten indien “op het tijdstip van de inschrijving levering van dat goed door de verkoper nog niet mogelijk zou zijn geweest wegens de in artikel 97 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen.” De achtergrond voor deze beperkingen is eveneens het voorkomen van registervervuiling. De onwenselijkheid dat de openbare registers worden belast met inschrijvingen die slechts het oog hebben op toekomstverwachtingen, geldt hier volgens de wetgever zelfs nog sterker. Bovendien maakt deze uitzondering ook de regeling van de aan de inschrijving verbonden zakelijke werking eenvoudiger.29 Zoals hiervoor al is uiteengezet, acht ik het registervervuilingsargument niet overtuigend. De zakelijke werking verbonden aan de inschrijving van de koop is echter een valide reden om het werkingsgebied van de Vormerkung te beperken tot de tegenwoordige registergoederen van de verkoper. De koper verkrijgt op grond van art. 7:3 BW in wezen een quasi-goederenrechtelijke aanspraak op de verkochte zaak, die tegenwerpbaar is aan derden. Het valt te billijken dat deze zakelijke werking ten opzichte van posterieure derden alleen kan worden verkregen door de inschrijving van een koop die is gesloten met de huidige eigenaar van de zaak.30