7.4.1 Wat is het juridische begrip van godsdienst?

In dit hoofdstuk heb ik de kwalificatie van kleding en omgangsvormen als godsdienstig onderzocht. Op het niveau van de wetgever heb ik alleen de kwalificatie van de boerka als godsdienstige uiting bestudeerd. De reden hiervoor is dat de wetgever zich niet heeft uitgesproken over de juridische kwalificatie van andere religieuze kleding en omgangsvormen. Overigens hebben de verschillende wetsvoorstellen tot het verbieden van de boerka niet geleid tot wetgeving en dus is de kwalificatie van de boerka door de wetgever nog geen uitgemaakte zaak. Indien het jongste wetsvoorstel (Rutte II) wordt aangenomen zal dit wellicht veranderen. De kans is echter vrij groot dat als er wetgeving komt, de wetgever ervan uitgaat dat het dragen van een boerka kan zijn ingegeven door godsdienst. De vraag of het dragen van een boerka een religieuze uiting is, wordt namelijk in alle vijf de ingediende wetsvoorstellen bevestigend beantwoord. De kwalificatiewijze is echter niet bij alle wetsvoorstellen gelijk. In de voorstellen van Balkenende IV en Rutte II gaat men uit van een subjectiverende kwalificatiewijze. De indieners erkennen expliciet dat er verschillende motieven zijn voor het dragen van een boerka. Ze vinden dat de wet ruimte moet laten voor de zelfdefiniëring van de dragers van de boerka.

In de wetsvoorstellen van Wilders en Fritsma, Kamp en Rutte I erkent men ook dat het dragen van een boerka kan zijn ingegeven door een godsdienstige overtuiging. Waarop deze kwalificatie is gebaseerd wordt echter niet duidelijk uit de voorstellen. Er wordt niet stilgestaan bij de mogelijke beweegreden voor het dragen van een boerka, maar er wordt simpelweg van uitgegaan dat die beweegreden religieus van aard is. Er wordt geen aandacht geschonken aan de zelfdefinitie van boerkadraagsters. We kunnen dan ook moeilijk stellen dat er sprake is van een subjectiverende kwalificatiewijze. Ook is het niet eenvoudig om deze kwalificatiewijze te betitelen als objectief. Uit de wetsvoorstellen blijkt immers niet dat er objectieve maatstaven van buiten het rechtssubject zijn aangevoerd om vast te stellen dat het dragen van een boerka een godsdienstige uiting is. Toch is de conclusie dat de wetsvoorstellen uitgaan van een autonome kwalificatiewijze ook niet helemaal op zijn plaats. De indieners bepalen immers niet geheel op eigen houtje dat het dragen van een boerka wordt ingegeven door godsdienst, maar men zou kunnen zeggen dat ze aansluiten bij de veronderstelde algemeen in de samenleving levende overtuiging dat het dragen van een boerka voortvloeit uit een islamitische geloofsovertuiging.

Op grond van de analyse van de jurisprudentie van het EHRM, de nationale rechter en de CGB blijkt dat rechterlijke instanties in toenemende mate de subjectiverende kwalificatiewijze zijn gaan toepassen bij de kwalificatie van persoonsgebonden uiterlijke kenmerken als godsdienstig. In de Eweida-zaak uit 2012 huldigt het EHRM een subjectiverende kwalificatiewijze. Uitgangspunt daarbij is dat een justitiabele niet hoeft aan te tonen dat zijn of haar uiting of gedraging voortvloeit uit een bepaalde religieuze plicht en ook niet hoeft te bewijzen dat hij of zij aanhanger is van een bepaalde godsdienst. De rechter dient deze informatie aan te nemen op grond van de verklaring van de justitiabele.

Ten aanzien van de nationale rechtspraak en de CGB-oordelen kan worden geconcludeerd dat er over het algemeen een subjectiverende kwalificatiewijze wordt toegepast. We kunnen een subjectiverende trend waarnemen vanaf halverwege de jaren negentig van de vorige eeuw. Met name de CGB heeft hierin een voortrekkersrol vervuld. Stelregel in de jurisprudentie is dat men uitgaat van de verklaringen van de justitiabele om te bepalen of een uiting of gedraging telt als godsdienst. Daarbij overweegt men expliciet dat indien er binnen een religie verschillend wordt gedacht over religieuze verplichtingen, bijvoorbeeld ten aanzien van het dragen van een boerka, dit geen gevolgen heeft voor de vraag of er sprake is van een religieuze uiting.

Overigens zien we in de jurisprudentie van het EHRM, de nationale rechter en ook de CGB over het algemeen een bepaald voorbehoud terug ten aanzien van de subjectiverende kwalificatiewijze. De subjectiverende kwalificatiewijze wordt namelijk niet toegepast indien de uiting of gedraging een singulier karakter heeft. De uiting of gedraging mag niet volledig zijn ingegeven door individuele of subjectieve opvattingen. Kennelijk is een belangrijk criterium voor het juridische begrip van godsdienst dat deze godsdienst niet een godsdienst is van één individu maar dat deze godsdienst een collectief karakter draagt.