4.10 De quasi-bestuurder en toerekening van kennis en handelingen

In dit onderzoek staan de aansprakelijkheid en de verplichtingen van quasi-bestuurders centraal. Het gaat in dit onderzoek niet primair om de toerekening van kennis van de quasi-bestuurder aan de rechtspersoon of omgekeerd. Aan het onderwerp wordt desondanks enige aandacht besteed, omdat aan het leerstuk toerekening aspecten zijn verbonden die ook voor deze studie relevant zijn.1 Het gaat in deze paragraaf om de feitelijke bestuurder. De toerekening van kennis is hier immers primair van belang voor het onderwerp aansprakelijkheid, en dan in het bijzonder jegens derden. Uiteraard kunnen zich ook in het kader van een geschil tussen de rechtspersoon en de quasi-bestuurder vragen van kennis(toerekening) voordoen, maar die blijven hier buiten beschouwing.2

De Hoge Raad3 overwoog in het arrest Resort of the World/Maple Leaf, een zaak naar het recht van Sint Maarten, wat betreft de toerekening van kennis, dat voor het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, beslissend is of dat handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf.4 Dat geldt voor gedragingen van een bestuurder, maar de formele hoedanigheid van de handelende persoon is niet beslissend voor de toerekeningsvraag. Indien iemand de volledige zeggenschap over de rechtspersoon heeft, ook in de periodes dat hij geen bestuurder is,5 is in beginsel aan de aan te leggen maatstaf voldaan. Dat het hier om een aansprakelijkheidskwestie gaat, doet daaraan volgens de Hoge Raad niet af.6 Denkbaar is dat ook in gevallen waarin niet sprake is van volledige zeggenschap, maar bijvoorbeeld wel in belangrijke mate invloed op het beleid of op specifieke transacties wordt uitgeoefend, de omstandigheden van het geval meebrengen dat kennis aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. In dit verband kan met name aan de quasi-bestuurder worden gedacht die mede het beleid bepaalt. Verder moet worden bedacht dat het hier niet gaat om toerekening van kennis aan een rechtspersoon van iemand die ‘buiten’ de rechtspersoon staat, in welk verband terughoudendheid voor de hand ligt, maar juist om iemand die tot (de organisatie van) de rechtspersoon behoort, namelijk daarover ook volledige zeggenschap uitoefende toen hij geen bestuurder was. Degene die volledige zeggenschap over de rechtspersoon heeft, maar geen statutaire bestuurder is, is een quasi-bestuurder.

De kennis van de quasi-bestuurder (in dit geval de feitelijke bestuurder) geldt in het maatschappelijk verkeer dus (in beginsel) onder dezelfde omstandigheden als kennis van de rechtspersoon als de kennis van de formele bestuurder.7 De Valk8 merkt op dat het handelen of nalaten soms óók een onrechtmatig handelen of nalaten (in hoedanigheid) van een functionaris van de rechtspersoon kan zijn, maar dat voor toerekening aan de rechtspersoon op zichzelf niet vereist is dat degene die de feitelijke handeling heeft verricht zelf óók onrechtmatig heeft gehandeld. De geschonden norm kan immers tot alleen de rechtspersoon zijn gericht; in dat geval kàn de natuurlijke persoon niet zelf onrechtmatig handelen.

Een formele bestuurder wordt geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen, bijvoorbeeld om te voorkomen dat de hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet.9 Dat betekent onder meer dat de rechtspersoon zodanig moet zijn georganiseerd dat de voor de formele bestuurder relevante feiten hem ook daadwerkelijk bereiken. Naast de kennis die de bestuurder heeft is (dus) relevant welke kennis hij behoort te hebben.10 Gaat het om de (mogelijke) aansprakelijkheid van de rechtspersoon jegens derden, dan moet worden aangenomen dat die derde de rechtspersoon doorgaans als een eenheid zal beschouwen en mogen beschouwen.11 Voor die derde is veelal niet duidelijk wie binnen de rechtspersoon welke taak en verantwoordelijkheid heeft. De derde mag er onder die omstandigheden op vertrouwen dat relevante informatie binnen de rechtspersoon voldoende wordt gedeeld. Anders gezegd: de daad van een functionaris van een rechtspersoon zal doorgaans niet worden opgevat als een daad van die functionaris, maar als een eigen daad van de rechtspersoon.12 Gaat het om een quasi-bestuurder dan kan de betrokkene door de derde zijn aangezien voor een formele bestuurder of als een functionaris als hiervoor bedoeld, zodat het handelen van de quasi-bestuurder door hem als een daad van de rechtspersoon wordt beschouwd. Het gaat hier om het gerechtvaardigd perspectief van de derde, hoe hij de rol van de quasi-bestuurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten, en niet om hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden.13

Gaat het om de (mogelijke) persoonlijke aansprakelijkheid van de formele bestuurder jegens de derde dan zal kennis van de rechtspersoon (doorgaans) kennis van de formele bestuurder zijn, al dan niet aan hem toegerekend omdat hij die kennis behoort te bezitten. Bij de quasi-bestuurder die door een derde persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, zal toerekening van kennis van de rechtspersoon aan de quasi-bestuurder (mede) afhangen van de mate waarin hij (binnen de rechtspersoon) betrokken was bij de handelingen die aan de aansprakelijkstelling ten grondslag liggen.14

De formele schaduwbestuurder en de feitelijke schaduwbestuurder zijn voor een derde in de regel niet als zodanig zichtbaar, zodat zich in die relatie doorgaans geen vragen van kennistoerekening zullen voordoen.

Van andere orde is de vraag naar de aansprakelijkheid van de formele bestuurders in het geval dat de rechtspersoon failliet gaat en de onbehoorlijke taakvervulling door een quasi-bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dient het handelen van de quasi-bestuurder aan de formele bestuurders te worden toegerekend? De vraag kan ook anders worden gesteld: dient de gelijkstelling van art. 2:138/248 lid 7 BW ook in dit omgekeerde geval te worden toegepast? Los van het feit dat het formele bestuur in de regel zal kunnen worden verweten dat het de mogelijkheid heeft gecreëerd dan wel in stand gelaten dat het handelen van een quasi-bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement kon worden, dragen de formele bestuurders en de quasi-bestuurder een gezamenlijke verantwoordelijkheid wat betreft het bestuur van de rechtspersoon. Zie in dat verband wat inzake het collegialiteitsbeginsel is opgemerkt in par. 4.8. Uitgangspunt is dan ook dat de gelijkstelling van art. 2:138/248 lid 7 BW twee kanten opwerkt.15

Los van het geval dat een rechtspersoon failliet wordt verklaard, moet worden aangenomen dat als het formele bestuur toelaat dat een persoon feitelijk als bestuurder optreedt en het beleid bepaalt, dat bestuur per definitie medeverantwoordelijk is voor het doen en laten van deze quasi-bestuurder. Dit gedogen heeft een prijs en zou kunnen leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon. Het zou in een enquêteprocedure kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid.