7.13.2.1 De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking

De gelaedeerde van een mededingingsinbreuk kan naast of in plaats van de vordering uit onrechtmatige daad een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking instellen.1 Bij de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking hoeft uiteraard niet voldaan te worden aan de vereisten van artikel 6:162 BW, maar dient voldaan te worden aan de vereisten van artikel 6:212 BW. Voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is ex artikel 6:212 BW vereist dat sprake is van een verrijking van de een en een verarming van de ander benevens causaal verband hiertussen. Wanneer sprake is van een kartel of van het misbruik maken van een economische machtspositie zal reeds snel aan deze eis zijn voldaan. Tevens moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn. De verrijkte is, in het geval aan de voorgaande eisen is voldaan, verplicht tot schadevergoeding aan de verarmde voor zover dat redelijk is. Onder verrijking wordt zowel behaald voordeel als afgewend nadeel verstaan. Onder verarming worden zowel geleden verlies als gederfde winst verstaan. De verrijking is ongerechtvaardigd indien er geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond (geen redelijke grond) voor aanwezig is. Dit is het geval indien de vermogensverschuiving niet op een rechtshandeling berust en ook niet door de wet wordt gesanctioneerd.2 Aan de verbintenis tot schadevergoeding zijn drie maxima gesteld. Niet meer dan de verrijking, niet meer dan de schade en slechts voorzover schadevergoeding redelijk is.

Een verrijking die haar grondslag heeft in een rechtshandeling is in beginsel niet ongerechtvaardigd. Denk aan de koopovereenkomst tegen een te lage of juist te hoge prijs. Op het moment dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mw of artikel 81 EG kan sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Dit kan ook het geval zijn bij ondernemingen die misbruik maken van een economische machtspositie. De overeenkomst die met een onderneming wordt gesloten die misbruik maakt van een economische machtspositie zal op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn wegens strijd met een dwingende wetsbepaling of strijd (via de wet) met de goede zeden of openbare orde (zie § 2.3.4.5). Voor wat betreft artikel 82 EG kan ook verdedigd worden dat de nietigheid voortvloeit uit een analoge toepassing van artikel 81 lid 2 EG (§ 2.3.4.5). Het gevolg zal zijn dat de verrijking geen grondslag in een rechtshandeling heeft zodat een succesvolle actie uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk zou zijn, mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking.

In de meeste gevallen zal de overeenkomst die de afnemer of opdrachtgever sluit met de verkoper of opdrachtnemer niet in strijd zijn met het kartelverbod of met het verbod misbruik te maken van een economische machtspositie. De verhouding tussen de benadeelde afnemer of opdrachtgever enerzijds en verkoper of opdrachtnemer anderzijds is immers een andere relatie dan de verhouding tussen twee partijen die een kartel hebben gesloten (zie § 2.3.3.3 sub f).3 Is het mogelijk om in dergelijke situaties een geslaagd beroep te doen op ongerechtvaardigde verrijking? Het antwoord op deze vraag moet mijns inziens bevestigend zijn. Denkbaar is dat door de gelaedeerde een beroep wordt gedaan op een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW (bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden) of artikel 6:228 BW (dwaling). Dit zou het geval kunnen zijn als de kartelovereenkomst of het misbruik maken van een economische machtspositie de werking van het marktmechanisme verstoort zodat de prijs en eventuele andere voorwaarden ten nadele van de afnemer of opdrachtgever worden beïnvloed.

Bedreiging in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW is aanwezig indien de inbreukpleger de gelaedeerde tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen.

Bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW is aanwezig indien de inbreukpleger de gelaedeerde tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.

Misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW is aanwezig indien de inbreukpleger die weet of moet begrijpen dat de gelaedeerde door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Bij dwaling (artikel 6:228 BW) moet een juiste voorstelling van zaken hebben ontbroken. Dit kan door zuivere onwetendheid of door een positieve aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken.4 Tevens moet sprake zijn van causaal verband tussen de dwaling en het sluiten van de overeenkomst.5 Naast de eis van dwaling en causaal verband moet het gaan om een van de volgende gevallen; inlichtingen van de wederpartij (sub a), schending van een mededelingsplicht (sub b) of wederzijdse dwaling (sub c).

Bij een schending van het mededingingsrecht zijn de meest voor de hand liggende wilsvormingsgebreken bedrog en dwaling. Bedreiging en misbruik van omstandigheden zullen zich minder snel voordoen. Bij bedrog is de wil van de handelende persoon op onregelmatige wijze tot stand gekomen (wils-vormingsgebrek). De gelaedeerde kan de rechtshandeling ex artikel 3:49 BW vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring (artikel 3:50 BW) of een rechterlijke uitspraak (artikel 3:51 BW). Bij dwaling geldt ook dat de wil en verklaring met elkaar overeenstemmen maar de wil van een of beide partijen zich op onjuiste wijze heeft gevormd. De overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar. De overeenkomst kan ook hier worden vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring of een rechterlijke uitspraak.6

Ingeval de overeenkomst tussen de benadeelde afnemer of opdrachtgever enerzijds en verkoper of opdrachtnemer anderzijds door een beroep op een wilsgebrek in de zin van artikel 3:44 BW of dwaling wordt vernietigd, wordt de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. Aangezien vernietiging terugwerkende kracht heeft komt de (redelijke) grondslag voor de verrijking bij bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling met terugwerkende kracht te vervallen. Het gevolg zal zijn dat de verrijking geen grondslag in een rechtshandeling heeft zodat een succesvolle actie uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk is, mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking.

Het is goed voorstelbaar dat alleen het deel van de overeenkomst dat het gevolg is van de schending van het mededingingsrecht wordt vernietigd op grond van dwaling of bedrog. De partiële nietigheid die het gevolg is van door een vernietiging ontstane nietigheid zorgt er dan voor dat alleen het deel van de overeenkomst blijft bestaan dat onder normale marktomstandigheden tot stand zou zijn gekomen. De benadeelde afnemer of opdrachtgever kan voor wat betreft het deel van de overeenkomst dat het gevolg is van de schending van het mededingingsrecht een vordering instellen tegen de verkoper of opdrachtnemer op grond van ongerechtvaardigde verrijking.7

Bij de dwaling behoort de buitengerechtelijke wijziging (de wederpartij kan een voorstel doen om de gevolgen van de rechtshandeling zodanig te wijzigen dat het nadeel op afdoende wijze wordt opgeheven ex artikel 6:230 lid 1 BW) of de gerechtelijke wijziging (de rechter kan op verlangen van een der partijen in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen ex artikel 6:230 lid 2 BW) ook nog tot de mogelijkheden.8