4.2 Toegang tot de rechter en de effective remedy

109. Het recht op toegang tot de rechter is niet neergelegd in art. 6 EVRM, maar volgt daar wel uit. Het EHRM heeft dat recht op toegang tot de rechter al in het Golder-arrest in art. 6 EVRM ingelezen.1 Het recht op toegang tot de rechter dient ertoe om de andere in art. 6 EVRM neergelegde rechten te realiseren.2 Dat ligt in zoverre voor de hand dat zonder een recht op toegang tot de rechter de overige in art. 6 EVRM neergelegde rechten niet tot werking kunnen komen.3 Ook in art. 6 EVRM heeft het recht op toegang tot de rechter dus een instrumenteel karakter.

110. Het recht op toegang tot de rechter houdt onder meer in dat de rechtsgang bij de rechter effectief dient te zijn en niet slechts theoretisch of illusoir.4 Onnodige belemmeringen mogen niet worden opgeworpen, hetgeen onder meer betekent dat onder omstandigheden voorzien moet worden in het recht op juridische bijstand.5 Het recht op toegang tot de rechter is niet onbeperkt, maar de kern van het recht op toegang tot de rechter mag niet worden aangetast.6 Tot het recht op toegang tot de rechter behoort ook het recht op tenuitvoerlegging of naleving door de autoriteiten van rechterlijke uitspraken.7

111. Art. 6 EVRM heeft betrekking op – voor zover voor het onderwerp van dit boek van belang – ‘civil rights and obligations.’ Daaronder vallen niet alleen privaatrechtelijke geschillen, maar ook geschillen die wij als bestuursrechtelijk zouden aanduiden en die het vermogen van een onderdaan van een lidstaat raken.8

112. Het EVRM garandeert niet alleen een recht op toegang tot de rechter, maar ook een recht op een ‘effective remedy’, of, in het Nederlands, op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dat recht, dat in art. 13 EVRM is neergelegd, is echter beperkt tot de rechten en vrijheden uit het EVRM zelf of uit de daarbij behorende aanvullende protocollen. Het recht is daarmee een afhankelijk recht. Het bestaat alleen bij een (gestelde) schending van één van de materiële rechten van het EVRM.9Art. 13 EVRM verplicht de Nederlandse Staat niet om te voorzien in een effectieve remedie (een daadwerkelijk rechtsmiddel) tegen de schending van bijvoorbeeld het burenrecht.10 Dat betekent dat het antwoord op vraag welke eisen volgens het EHRM in een bepaalde situatie aan een bepaalde remedie mogen worden gesteld, niet één op één toepasbaar is op de eisen die naar nationaal recht aan een remedie mogen worden gesteld. Niettemin kan het nuttig zijn te bekijken welke eisen het EHRM stelt omdat er mogelijk aanwijzingen aan kunnen worden ontleend voor de vraag welke eisen naar nationaal recht aan een bepaalde remedie mogen worden gesteld.

113. De rechtsbeschermingssystematiek van het EVRM is in zoverre subsidiair dat de bescherming van het EHRM pas kan worden ingeroepen wanneer de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Art. 13 EVRM strekt er dan ook toe aan burgers een middel te verschaffen om binnen de nationale rechtsorde naleving van hun verdragsrechten te kunnen afdwingen, ‘before having to set in motion the international machinery of complaint before the Court’.11 Dat betekent ook dat de primaire verantwoordelijkheid om naleving van de verdragsrechten zeker te stellen, waaronder dus ook het recht op een effective remedy, bij de lidstaten berust.12

114. Art. 13 EVRM vereist de beschikbaarheid op nationaal niveau van een remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they may happen to be secured in the domestic legal order.13Art. 13 EVRM kan niet voor ieder wissewasje worden ingeroepen. Een effectief rechtsmiddel dient beschikbaar te zijn in gevallen waarin er een ‘arguable complaint’ over de mogelijke schending van een recht uit het EVRM is.14 De beschikbare remedie moet vervolgens ‘effective in practice as well as in law [zijn], it being understood that such effectiveness does not depend on the certainty of a favourable outcome for the person concerned.’15

115. Het is vanzelfsprekend niet in algemene zin te zeggen wanneer er sprake is van een arguable complaint ten aanzien van de schending van een van de verdragsrechten. Het EHRM overwoog in het Boyle-arrest dat art. 13 EVRM in redelijkheid niet zo kan worden uitgelegd dat het een remedie vereist ‘of any supposed grievance under the Convention that an individual may have, no matter how unmeritorious his complaint may be: the grievance must be an arguable one in terms of the Convention’.16 Met andere woorden: niet iedere gestelde schending van het EVRM is ‘arguable.’ Maar het EHRM voegde daaraan toe dat het geen abstracte definitie van het begrip arguability zou geven. Het is, om het in Nederlandse begrippen uit te drukken, afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er sprake is van een arguable complaint. Waar het om gaat is dat het EVRM er niet toe strekt een effective remedy voor te schrijven met betrekking tot iedere klacht, hoe onzinnig ook, dat het EVRM is geschonden. Voor een klacht die evident zonder grond is, behoeft geen daadwerkelijk rechtsmiddel op nationaal niveau open te staan. Aan de andere kant ligt het voor de hand dat, wanneer wel een materiële schending van enig verdragsrecht is vastgesteld, er sprake is van een arguable complaint waarbij art. 13 EVRM kan worden ingeroepen.17 Indien een klacht over een materieel verdragsrecht echter ‘manifestly ill-founded’ is, is er ook geen arguable complaint en is er geen bescherming van art. 13 EVRM.18

116. Om art. 13 EVRM te kunnen inroepen moet dus de drempel van arguability worden genomen. Zodra er sprake is van een arguable claim, moet de lidstaat voorzien in de beschikbaarheid van een nationaal rechtsmiddel. Daarmee is nog niet alles gezegd. In (onder meer) het arrest Neshkov/Bulgarije overwoog het Hof dat de reikwijdte van de verplichtingen die uit art. 13 EVRM voortvloeien, afhankelijk is van het ingeroepen recht. Dat betekent dat de nationale autoriteit die heeft te oordelen over een beroep op een recht uit het EVRM en op art. 13 EVRM, dat beroep moet beoordelen in het licht van de materiële inhoud van het ingeroepen recht. Hierna zal ik uiteenzetten dat het Hof een vergelijkbare benadering kiest bij de keuze voor bepaalde remedies.

117. De afhankelijke positie van art. 13 EVRM betekent weliswaar dat het alleen kan worden ingeroepen bij een gestelde schending (arguable complaint) van een van de verdragsrechten, maar laat onverlet dat art. 13 EVRM geschonden kan zijn zelfs indien wordt geconcludeerd dat het materiële verdragsrecht niet geschonden is.19 De daadwerkelijke schending van een materieel verdragsrecht is dus niet een voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 13 EVRM, mits althans ten aanzien van het materiële recht de drempel van arguability is genomen.20 Ik kom daar bij de bespreking van de remedies nader op terug.

118. Wanneer het gaat om rechten die ook door art. 6 EVRM worden beschermd, is de toegevoegde waarde van art. 13 in algemene zin gering.21Art. 6 EVRM wordt door het EHRM in dergelijke gevallen beschouwd als een specialis van art. 13 EVRM waarbij de waarborgen die art. 6 EVRM biedt die van art. 13 EVRM omvatten.22 In het arrest Kudla/Polen heeft het EHRM de relatie tussen art. 6 en 13 EVRM als volgt omschreven. Wanneer het ingeroepen Verdragsrecht een ‘civil right’ is dat ook onder het nationale recht wordt erkend zal in beginsel bescherming worden geboden door art. 6 EVRM dat de eisen van art. 13 EVRM dan absorbeert. Indien een klacht is gericht tegen de adequaatheid van een (appel- of cassatie)procedure die zowel onder het strafrechtelijke aspect van art. 6 EVRM valt als onder art. 13 EVRM geldt iets soortgelijks en bestaat er geen belang bij te onderzoeken of (ook) is voldaan aan de minder strenge eisen van art. 13 EVRM. Die overlap ontbreekt evenwel in een geval van schending van de berechting binnen een redelijke termijn. De vraag of het recht op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden is een vraag die los moet worden bezien van de vraag of er naar nationaal recht een effectieve remedie beschikbaar is om juist over die termijnoverschrijding te klagen. Art. 6 EVRM garandeert bijvoorbeeld de gang van zaken tijdens de strafrechtelijke procedure, maar de vraag of die procedure voldoende voortvarend is verlopen kan los daarvan worden bezien en wordt dan door art. 13 EVRM bestreken.

119. Barkhuysen onderscheidt vier elementen in de effectiviteit van het rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM.23 Het moet (i) gaan om een daadwerkelijk bestaand rechtsmiddel dat (ii) toegankelijk moet zijn voor de klager en (iii) doeltreffend moet zijn in die zin dat het geschikt moet zijn om het vaststellen van schendingen van de in het EVRM neergelegde rechten en vrijheden te remediëren. Ten slotte moet het rechtsmiddel (iv) doelmatig zijn. Voor het onderzoek naar de vraag waaraan een effectieve remedie moet voldoen is eis (iii) vooral relevant: wanneer is een remedie geschikt om een gestelde schending te remediëren en meer specifiek voor het onderwerp van dit boek: is vereist dat een mogelijke schending op voorhand kan worden verboden? Ik richt de blik daarom nu specifiek op de remedies.