6.7.1 Ontbreken

Voor bepaalde gevallen van rechtsvormwijziging is rechterlijke machtiging een constitutief vereiste. Hoewel het niet voor de hand ligt, kan de situatie zich voordoen dat een notaris een akte van rechtsvormwijziging verlijdt zonder dat rechterlijke machtiging verkregen is. Te denken is aan de situatie dat een notaris vergeet een rechterlijke machtiging aan te vragen aangezien de rechtshandeling in de notariële praktijk geen alledaagse bezigheid is en de notaris zich niet realiseert dat voor rechtsvormwijziging van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in een vereniging rechterlijke machtiging nodig is. Een andere situatie kan zich voordoen: telefonisch is door de griffier van de rechtbank bevestigd dat de machtiging op 1 maart verleend zal worden. De notaris verlijdt de akte van rechtsvormwijziging op 3 maart. Als de beschikking door de notaris wordt ontvangen, blijkt de datum van de beschikking 10 maart te zijn. Wat is het rechtsgevolg?

Indien een notaris een akte van rechtsvormwijziging verlijdt, zonder dat de vereiste rechterlijke machtiging is verkregen, wordt geen rechtsvormwijziging van de rechtspersoon bewerkstelligd.1 Er is wel sprake van een notariële akte2 maar het beoogde rechtsgevolg, te weten de rechtsvormwijziging, komt niet tot stand.3 Het gebruik van het woord 'kan' (niet: mag) duidt op nietigheid van de rechtshandeling.4 Indien na het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging een andere rechtsvorm meer passend wordt geacht, zal de volledige procedure van rechtsvormwijziging opnieuw doorlopen moeten worden.

Deze situatie kan op een tweetal manieren uitwerken. De rechterlijke machtiging kan alsnog verkregen worden5 of de rechterlijke machtiging wordt in een later stadium niet verkregen. Indien de laatste situatie zich voordoet, komt de rechts-vormwijziging nimmer tot stand.

Een rechtspersoon kan zich gedragen als was deze van rechtsvorm gewijzigd, bijvoorbeeld in een stichting. In het vermogensrecht is een regeling6 op grond waarvan iedere onmiddellijk belanghebbende rechtszekerheid kan verkrijgen indien een rechtshandeling is aangegaan waarvoor de vereiste machtiging van een derde ontbreekt. Deze bepaling van regelend recht heeft betrekking op een machtiging die nodig is voor de totstandkoming van het rechtsgevolg. Deze belanghebbende heeft de mogelijkheid aan een partij bij de rechtshandeling een redelijke termijn te stellen om alsnog de vereiste machtiging te verkrijgen. De lengte van de termijn wordt bepaald door de belanghebbende. De belanghebbende zal er belang bij hebben deze termijn niet te kort te laten zijn. Ongeacht het antwoord op de vraag of de belanghebbende al dan niet belang heeft bij een alsnog verkregen machtiging zal de belanghebbende onomwonden vast willen hebben staan dat deze bepaling is nageleefd en dat sprake is geweest van het stellen van een redelijke termijn. Op grond van de schakelbepaling7 is deze regeling ook buiten het vermogensrecht, bijvoorbeeld voor Boek 2 BW, van toepassing.