6.3.4.1 Consensueel (buitengerechtelijk) akkoord

296. Omgaan met verhaalsvorderingen in een consensueel akkoord (subrogatie). Zoals hiervoor reeds besproken, vormen verhaalsvorderingen van hoofdelijk medeschuldenaren mogelijk een bedreiging van het succes van een consensueel (buitengerechtelijk) akkoord (het regresrisico), zodat aanleiding kan bestaan om ook de vordering van de schuldeiser op hoofdelijk medeschuldenaren in het akkoord te betrekken.1 Ook indien dat niét is gebeurd, kan een dergelijk akkoord invloed hebben op de rechtspositie van een hoofdelijk medeschuldenaar. Dat is het geval indien hij wordt gesubrogeerd op een moment waarop het akkoord reeds effect heeft gehad.2 Hij verkrijgt de vordering die hij geheel of gedeeltelijk voldeed dan in de door het akkoord gewijzigde vorm, omdat de rechtsgevolgen van het akkoord door de schuldenaar ook als verweermiddel inroepbaar zijn jegens zijn verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 6:145 BW).

De schuldeiser die weet dat hij niet is aangewezen op verhaal jegens de insolvente schuldenaar, omdat hij de andere hoofdelijk medeschuldenaren kan blijven aanspreken, kan dus door al dan niet in te stemmen met een consensueel akkoord invloed uitoefenen op de rechtspositie van die medeschuldenaren, zonder dat zijn eigen positie daardoor hoeft te verslechteren. De schuldeiser zal hierbij echter niet lichtzinnig mogen handelen. Het uitoefenen van een bevoegdheid kan immers misbruik opleveren en daardoor onrechtmatig zijn (art. 3:13 BW jo. art. 6:162 BW). Voor subrogatie buiten hoofdelijkheid bepaalt art. 6:154 BW ook met zoveel woorden dat de schuldeiser zich van dergelijke gedragingen dient te onthouden, op straffe van schadeplichtigheid.3 Van deze bepaling wordt algemeen aangenomen dat zij ook geldt voor subrogatie bij hoofdelijke verbondenheid.4 Wil sprake zijn van een verplichting tot schadevergoeding aan de gesubrogeerde hoofdelijk medeschuldenaar vanwege schending van de in art. 6:154 BW vervatte norm, dan moet uiteraard wel sprake zijn van schade, bijvoorbeeld omdat de vordering was versterkt met een recht van pand of hypotheek, een ander nevenrecht of een voorrecht, terwijl de verhaalzoekende medeschuldenaar nu slechts een concurrente regresvordering ten dienste staat.5

297. Omgaan met verhaalsvorderingen in een consensueel akkoord (regres). Voor regresvorderingen liggen de zaken anders. Een regresvordering is immers een nieuwe vordering, die pas ontstaat op het moment van overschrijding van de draagplicht door een presterende medeschuldenaar.6 Wordt eerst een akkoord bereikt tussen de schuldeiser en een insolvente hoofdelijk schuldenaar, dan worden de vorderingen van de schuldeiser op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren daardoor in beginsel niet aangetast. Bij betaling door een van hen voor meer dan hun draagplicht, ontstaat dan een regresvordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar, voor zover hij draagplichtig is (art. 6:10 BW). Een dergelijke toekomstige regresvordering kan dan ‘via de achterdeur’ een bedreiging vormen voor de herstructurering. Het verdient dan ook aanbeveling om rechten jegens derden in een consensueel akkoord te betrekken, om zo te voorkomen dat verhaalsvorderingen ontstaan.

Wil men bereiken dat het akkoord ook gevolgen heeft voor hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, dan kan daartoe gebruik worden gemaakt van een derdenbeding, maar nodig is dit in mijn ogen niet. Op grond van art. 6:14, tweede volzin BW kunnen schuldeiser en schuldenaar immers ook onderling bewerkstelligen dat er geen verhaalsvordering zal ontstaan van een met de schuldenaar hoofdelijk verbonden medeschuldenaar.8 Daartoe is voldoende dat de schuldeiser zich ertoe verbindt zijn vordering(en) op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te verminderen met de omvang van de bijdrageplicht van de schikkende hoofdelijk schuldenaar.9 Op die wijze kan worden voorkomen dat de schikkende hoofdelijk schuldenaar tot bijdragen verplicht raakt. Ook kan deze 6:14-clausule in mijn ogen worden ingeroepen door de hoofdelijk medeschuldenaar die voor het volle pond door de schuldeiser wordt aangesproken.10