6.3.5 Verhaalsvorderingen voor hoofdelijke boedelschulden

307. Verhaalsvorderingen voor boedelschulden. In verschillende gevallen kan een insolvente schuldenaar worden geconfronteerd met een verhaalsvordering voor een boedelschuld. Dat is bijvoorbeeld het geval indien het gaat om hoofdelijke boedelschulden,1 maar ook indien sprake is van een boedelschuld waarvoor een andere, niet-insolvente partij hoofdelijk is verbonden, of indien een andere insolvente partij hoofdelijk is verbonden, zonder dat zijn schuld een boedelschuld is. Denk bijvoorbeeld aan de derde die zich borg heeft gesteld of anderszins hoofdelijk heeft verbonden voor een huurschuld van een partij die inmiddels in staat van faillissement of surseance is komen te verkeren. De huurschuld vanaf het begin van de insolventieprocedure levert dan een boedelschuld op.2 Voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar ook daarvoor is verbonden, is sprake van hoofdelijke verbondenheid voor een boedelschuld.

In geval van hoofdelijke verbondenheid voor een boedelschuld heeft het verrichten van de hoofdelijk verschuldigde prestatie door een hoofdelijk medeschuldenaar tot gevolg dat ook de anderen zijn bevrijd (art. 6:7 lid 2 BW). Dit geldt zowel bij de nakoming van een hoofdelijke boedelschuld,5 als bij hoofdelijke verbondenheid voor een boedelschuld. In beide gevallen rijst de vraag of een verhaalsvordering van de aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar zelf ook een onmiddellijke aanspraak op de boedel oplevert. Ik bespreek eerst de verhaalsvorderingen krachtens subrogatie (nr. 308) en ga daarna in op verhaal krachtens regres (nr. 309).

308. Verhaalsvordering voor boedelschuld (subrogatie). Dat ook de verhaalsvordering voor een hoofdelijke boedelschuld een boedelschuld oplevert, spreekt in geval van subrogatie vanzelf. Het gaat daarbij immers om de uitoefening door de presterende medeschuldenaar van de oorspronkelijke boedelvordering van de schuldeiser. Die vordering ondergaat bij de overgang wel enkele wijzigingen,6 maar verandert door de overgang krachtens subrogatie niet van (boedelschuld)karakter. Ook de verhaalsaanspraak krachtens subrogatie levert dus en boedelschuld op.

309. Verhaalsvordering voor boedelschuld (regres). De vraag of verhaalsaanspraken voor boedelschulden zelf ook een boedelschuldkarakter hebben, is voor regres een stuk moeilijker te beantwoorden dan voor subrogatie. Bij regres gaat het immers om een nieuwe vordering, die op grond van de wet ontstaat. Betekent dit dat geen sprake is van een boedelvordering, of moeten de verhaalsvorderingen krachtens subrogatie en regres wat dit betreft hetzelfde worden behandeld? Deze vraag is met name van praktisch belang in geval van verjaring, namelijk indien de schuldenaar die presteerde wordt gesubrogeerd in een vorderingsrecht waarvan de rechtsvordering reeds door verjaring teniet is gegaan.

Enerzijds lijkt het voor de hand te liggen om een wettelijke regresvordering die tijdens insolventie ontstaat, niet als boedelvordering te zien indien daarvoor geen uitdrukkelijke grond bestaat. In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. overwoog de Hoge Raad dat “slechts” sprake is van een boedelschuld indien dit voortvloeit uit de wet, het gaat om schulden uit verplichtingen die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan, of indien het gaat om schulden die voortvloeien uit de schending van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting.8 Een regresvordering valt doorgaans in geen van deze categorieën. Is bijvoorbeeld sprake van regres voor een huurschuld van een insolvente schuldenaar, dan bepaalt de Faillissementswet slechts dat die huurschuld vanaf het intreden van insolventie boedelschuld is (art. 39 lid 1 Fw; art. 238 lid 2 Fw). Daaruit volgt nog niet dat daarop betrekking hebbende regresvorderingen eveneens een boedelschuld zijn. Bovendien is de regresvordering soms ruimer dan de krachtens subrogatie verkregen aanspraak, omdat soms ook regres kan worden genomen voor ten behoeve van de overige hoofdelijk schuldenaren gemaakte kosten (art. 6:10 lid 3 BW).

Anderzijds zijn er argumenten om de wettelijke regresvordering wél hetzelfde te behandelen als de aanspraak krachtens subrogatie. In de eerste plaats is het de vraag of de opsomming in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. inderdaad limitatief van aard is, ook omdat het hiervoor geciteerde woordje “slechts” niet voorkomt in het arrest Gemeente Ridderkerk/Heijnen q.q.9 Is de opsomming niet limitatief van aard, dan bestaat er meer ruimte om de wettelijke regresvordering voor een boedelschuld zelf ook als boedelschuld aan te merken.10 In de tweede plaats heeft de Hoge Raad in zijn rechtspraak over regresvorderingen in faillissement herhaaldelijk een koppeling aangebracht tussen de aanspraken van de schuldeiser op een schuldenaar en eventuele regresaanspraken als gevolg van nakoming door een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar. Is een vordering van de schuldeiser naar haar aard niet verifieerbaar in het faillissement van zijn schuldenaar, zoals ten aanzien van een contractueel recht op vergoeding van leegstandsschade, dan is een verhaalsvordering van een voor dergelijke vordering hoofdelijk verbonden medeschuldenaar evenmin verifieerbaar.11 In de derde plaats is het de vraag of de boedel wel nadeel ondervindt van het boedelschuldkarakter. De regresvordering ontstaat immers slechts indien de hoofdelijke schuld (geheel of gedeeltelijk) is gedelgd, en komt in zoverre in de plaats van de oorspronkelijke schuld, die zelf ook een boedelschuld betrof. Dit argument gaat echter niet op indien de nakoming van de krachtens subrogatie verkregen boedelvordering niet kan worden afgedwongen vanwege verjaring. Ook gaat dit argument niet op voor door de presterende medeschuldenaar gemaakte kosten, die niet uitsluitend hemzelf betreffen (art. 6:10 lid 3 BW), omdat die kosten immers niet reeds als boedelschuld op de boedel drukten.12

Hoewel ik twijfel, meen ik dat er onvoldoende grond is om de wettelijke regresvordering voor een boedelschuld zonder meer aan te merken als boedelvordering. In de gevallen waarin de verhaalsvordering krachtens subrogatie nog kan worden afgedwongen, ontleent de verhaalzoekende medeschuldenaar daaraan een rechtstreeks op de boedel verhaalbare vordering. Indien de daaraan verbonden rechtsvordering is verjaard, kan nakoming van de vordering niet langer worden afgedwongen. In die omstandigheden zou het een mijns inziens onaanvaardbare doorkruising van de rangorde zijn indien men aan de tijdens faillissement ontstane wettelijke regresvordering het karakter van boedelvordering zou toekennen. Dit geldt hoe dan ook voor een wettelijke regresaanspraak tot bijdragen in de kosten, omdat daarop krachtens subrogatie hoe dan ook geen aanspraak kan worden gemaakt, maar ook een wettelijke regresvordering tot bijdragen in de schuld, levert mijns inziens niet een boedelschuld op om de enkele reden dat hoofdelijke verbondenheid bestond voor een boedelschuld. Hetzelfde geldt in mijn ogen voor contractuele regresvorderingen.

Een wettelijke of contractuele regresvordering die tijdens faillissement is ontstaan, kan wel worden geverifieerd indien zij voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.14