3.8.1 Cessie

Stel dat A betaalt aan C op grond van een gecedeerde vordering waar een gebrek aan kleeft dat wortelt in de rechtshandeling die A en B met elkaar hebben verricht. Van wie kan A terugvorderen als de rechtshandeling wordt vernietigd of nietig blijkt?

In zijn oudere jurisprudentie heeft het BGH bepaald dat A van B kan terugvorderen.2 Dat leidde het BGH af uit het betalingsbegrip: A zou zijn schuld, die hij nu heeft jegens C, willen nakomen aan B. A verricht dus een Leistung aan B en kan bij een gebrek in AB van B terugvorderen. 3 Deze redenering heeft scherpe kritiek uitgelokt. Immers, hoe kan A een schuld willen nakomen jegens B als hij door een mededeling weet dat C zijn nieuwe schuldeiser is? In reactie op deze kritiek heeft het BGH later overwogen dat in meerpartijenverhoudingen de juiste oplossing niet valt af te leiden, uit enkel het Leistungsbegrip, maar dat de juiste oplossing (mede) moet worden afgeleid uit de ‘gedachte van de risicoverdeling’.4

De vraag rijst daarom wat een wenselijke uitkomst is gelet op de risico’s die partijen dienen te dragen. In de literatuur is er op gewezen dat A door met B in onderhandeling te treden B zelf heeft uitgekozen en daarom ook moet worden geacht het risico te hebben aanvaard dat de overeenkomst met B gebrekkig blijkt te zijn. A heeft niet het risico van insolventie van C aanvaard en dient daarom dit risico niet te dragen. A zou daarom zijn prestatie moeten kunnen terugvorderen van B. Kan A naast B ook van C terugvorderen? Over het algemeen wordt aangenomen dat dit niet mogelijk is, omdat A dan, in geval van B’s faillisement, een onverdiend voordeel geniet ten koste van C of van de overige crediteuren van B.5

In de literatuur wordt verder gewezen op de analogie met enkele andere leerstukken en casusposities. Zo lijkt de cessie van een gebrekkige vordering sterk op een Anweisungsleistung. Bij een betaling op aanwijzing kan A alleen van B terugvorderen bij een gebrek in de rechtsverhouding AB, omdat de afwikkeling van een gebrekkige rechtsverhouding moet plaatsvinden tussen de partijen bij deze rechtsverhouding. Verder wordt gewezen op de cessie van een vordering die voortvloeit uit een overeenkomst welke vervolgens wordt ontbonden. In dergelijke gevallen heeft de schuldenaar (A) ook recht op terugbetaling van de cedent (B).6

Er zijn echter ook auteurs die menen dat de schuldenaar van de cessionaris dient terug te vorderden. Medicus meent bijvoorbeeld dat A aan C wilde nakomen en daarom ook, zoals volgt uit het Leistungsbegrip, aan C een Leistung heeft verricht. A zou dan ook van C kunnen terugvorderen. 7 Flume redeneert vrij eenvoudig dat C ten opzichte van A geen recht had op de betaling en daarom ongerechtvaardigd ten koste van A is verrijkt. Kijken naar risico’s is volgens hem niet bijzonder instructief, omdat als C wel solvent is, maar B niet, A geen onverdiend voordeel zou verkrijgen als hij wel van C kan terugvorderen.8 Flume weerlegt echter niet het bezwaar dat als C failliet is, A wordt geconfronteerd met de verwezenlijking van een risico dat hij niet heeft aanvaard.

Van het hierboven besproken geval moet worden onderscheiden waarin A aan C meer betaalt dan waartoe hij verplicht was vanwege een misverstand van hemzelf of van C. Hier berust de terugvordering niet op een gebrek in de rechtsverhouding AB, omdat deze gewoon geldig is.9 Er is geen relevant verschil met het tweepartijengeval waarin een vermeende schuldenaar als gevolg van een vergissing een Leistung verricht. A kan daarom terugvorderen van C. B heeft is bovendien geen handelingen verricht die rechtvaardigen dat de ontvangst door C van de prestatie die A heeft verricht aan hem wordt toegerekend.

Als alleen de rechtsverhouding BC gebrekkig is, heeft de overdracht van de vordering als gevolg van het Duitse abstracte stelsel van eigendomsoverdracht wél plaatsgevonden. B heeft door te cederen een Leistung aan C verricht, waartoe hij niet verplicht was. Hij heeft dan een Leistungskondiktion tegen C. Als A nog niet heeft betaald, geeft deze Leistungskondiktion hem het recht op overdracht van de vordering op A. Als A al wel heeft betaald, heeft B recht op afdracht van het geïnde (§818 lid 1).