5.5.2 De groep als normplichtige van artikel 2:10 BW en/of 3:15i BW

Uit het in hoofdstuk 2 gegeven historisch overzicht van de totstandkoming en de ontwikkeling van de administratieplicht volgt dat de wetgever geen aandacht heeft besteed aan de wens of noodzaak van een bijzondere administratieplicht voor het hoofd van een groep ten aanzien van de groep.

Een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW heeft geen rechtspersoonlijkheid. Omdat artikel 2:10 BW zich richt tot een rechtspersoon, is dit artikel niet rechtstreeks van toepassing op de groep van rechtspersonen en vennootschappen als geheel,1 terwijl artikel 2:10 BW2 op de van de groep deel uitmakende rechtspersonen van toepassing kan zijn. De groep als bedoeld in artikel 2:24b BW is bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid of een bijzondere bepaling op grond waarvan artikel 2:10 BW van (overeenkomstige) toepassing is op de groep geen normplichtige voor het bepaalde in artikel 2:10 BW.3

Voor de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW is geen rechtspersoonlijkheid vereist. Om te beoordelen of de groep een normplichtige kan zijn in de zin van dit artikel, moet worden onderzocht en beoordeeld of een groep in de zin van artikel 2:24b BW gekwalificeerd kan worden als een ieder in de zin van artikel 3:15i BW.

De wetgever heeft geen definitie gegeven van een ieder. De hoedanigheid waarin een bedrijf of zelfstandig een beroep wordt uitgeoefend, is niet relevant voor de toepasselijkheid van artikel 3:15i BW. Dat laat op zichzelf de mogelijkheid open dat een groep kwalificeert als een ieder in de zin van artikel 3:15i BW. Het feit dat de groep nooit als normplichtige van artikel 3:15i BW aan de orde is geweest in de parlementaire geschiedenis, is weliswaar een belangrijke aanwijzing dat dit door wetgever niet is beoogd, maar dat maakt het niet direct onmogelijk.

Inspiratie voor de mogelijkheid de groep te zien als een normplichtige van artikel 3:15i BW zou kunnen worden ontleend aan de in de jurisprudentie ontwikkelde mogelijkheid van het verzoeken om een concernenquête, hoewel de wet deze mogelijkheid niet expliciet biedt. In zijn arrest inzake Landis heeft de Hoge Raad overwogen dat een concernenquête mogelijk is.4 De VEB verzocht om een enquête bij Landis N.V. en drie van haar 100%-dochtervennootschappen. Als argumenten voerde de VEB aan dat bij Landis en de drie dochtervennootschappen sprake was van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en dat bij de samenstelling van de besturen van de vier vennootschappen sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Tegen deze argumenten werd geen verweer gevoerd, hetgeen ertoe leidde dat de Ondernemingskamer bepaalde dat de bij Landis N.V. bevolen enquête mede betrekking zou hebben op de drie dochtervennootschappen. De Hoge Raad overweegt eerst dat zowel op grond van de tekst van artikel 2:345 BW als de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is toegekend en dat de in artikel 2:346 BW opgenomen opsomming limitatief is.5 De Hoge Raad vervolgt op basis van de parlementaire geschiedenis dat de wet ruimte biedt voor een zogenoemde bevoegdheidsdoorbraak en dat het in de eerste plaats aan de Ondernemingskamer is om aan de ontwikkelingen op dit punt vorm te geven. Er is dan ook geen reden, aldus de Hoge Raad, om dit ook tot uitgangspunt te nemen bij het beantwoorden van de vraag of de aandeelhouders van een moedervennootschap bevoegd zijn een verzoek in te dienen naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij. Uitgangspunt hierbij is, dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.6 De Hoge Raad liet de uitspraak van de Ondernemingskamer in stand en de concernenquête behoort tot de mogelijkheden. In een op het Landis-arrest volgende uitspraak heeft de Ondernemingskamer ook een concernenquête bij een 51%-dochtervennootschap mogelijk geacht.7

Voor mijn onderzoek is de ontwikkeling met betrekking tot de concernenquête relevant omdat daaruit kan worden afgeleid dat het niet onmogelijk is dat bepaalde concepten die ontwikkeld zijn met het oog op een afzonderlijke rechtspersoon, onder omstandigheden en wanneer de wet dit niet verbiedt, kunnen worden ‘opgerekt’ en daarmee ook toepasselijk kunnen worden voor een groep. Dat brengt mij dan terug bij de vraag of de administratieplicht van artikel 3:15i BW ook van toepassing kan zijn op de groep.

Wanneer ik uitga van het feit dat de wetsgeschiedenis op dit punt geen beperking oplegt aan de betekenis van een ieder en ik tevens uitga van dezelfde vereisten die zijn ontwikkeld in het kader van de concernenquête, namelijk dat (daadwerkelijk) sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, waarbij ook sprake is van instructiebevoegdheid ten aanzien van de inrichting, het voeren en het bewaren van de administratie van de tot de groep behorende rechtspersonen en vennootschappen, acht ik het zeker niet onmogelijk dat de groep kan worden gekwalificeerd als een ieder in de zin van artikel 3:15i BW.

Bij een groep waarvan de rechtspersonen of vennootschappen uitsluitend binnen Nederland hun bedrijf of zelfstandig beroep uitoefenen, is de groep als normplichtige van artikel 3:15i BW wel voor te stellen. Het wordt echter moeilijker wanneer ook corporaties die niet in Nederland hun bedrijf of zelfstandig beroep uitoefenen deel uitmaken van de groep. Voor de concernenquête geldt dat het onderzoek zich alleen kan uitstrekken tot dochtervennootschappen naar Nederlands recht, waarop het enquêterecht ook rechtstreeks van toepassing is. Een corporatie die niet naar Nederlands recht is opgericht kan aldus niet worden geconfronteerd met een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken als onderdeel van de concernenquête. Voor wat betreft de concern-administratieplicht zou ik een onderscheid willen maken tussen die jurisdicties waar het recht ook een administratieplicht kent en die waarin dat niet het geval is. Voor een buitenlandse dochtervennootschap waarvoor ook een eigen administratieplicht geldt en vanuit de centrale concernleiding daadwerkelijk instructiebevoegdheid bestaat ten aanzien van de administratieplicht, is er geen logische reden om deze buiten de concernadministratieplicht te houden.