21.4.1.2 De normatieve rol van onderkapitalisatie

Van onderkapitalisatie is mijns inziens sprake als met oog op de solvabiliteit, de liquiditeitspositie, de geprognosticeerde rentabiliteit en de door de vennootschap afgesloten verzekeringen, de vennootschap over te weinig middelen beschikt om haar continuïteit te waarborgen.1 Het nominale kapitaal geldt dus niet als ijkpunt bij de vaststelling van onderkapitalisatie, nu de vennootschap in haar vermogensbehoefte kan voorzien met zowel eigen vermogen als vreemd vermogen. ‘Onderkapitalisatie’ is in deze definitie een objectief, feitelijk begrip, waarmee wordt aangegeven dat er een tekort aan financiering is, zonder dat de oorzaak van dit tekort een rol speelt. Dat een gefailleerde vennootschap op een bepaald moment in staat van onderkapitalisatie verkeerde, rechtvaardigt daarom (nog) geen (aansprakelijkheids) consequenties voor aandeelhouders. Dat neemt niet weg dat de vaststelling van onderkapitalisatie wel degelijk een rol kan spelen bij de beoordeling van het handelen van aandeelhouders ter zake van de financiering van de vennootschap.

Ten eerste kan een situatie van onderkapitalisatie – ongeacht de oorzaak daarvan – meebrengen dat aandeelhouders in hun financieringsvrijheid worden beperkt, doordat zij niet langer vermogen aan de vennootschap mogen onttrekken of haar niet zonder meer door kredietverstrekking op de been mogen houden. Ten tweede bestaat de mogelijkheid dat de aandeelhouder verantwoordelijk is voor het ontstaan van de onderkapitalisatie, bijvoorbeeld door vermogensonttrekkingen of door het in het leven roepen van een inadequate financiële structuur. Omwille van de helderheid is in het onderhavige onderzoek voor deze gevallen de term ‘verwijtbare onderkapitalisatie’ gehanteerd, om aldus tot uitdrukking te brengen dat aan de aandeelhouder vanwege (het ontstaan van) de onderkapitalisatie een verwijt kan worden gemaakt.