3.6 Schematisch overzicht beschermingsniveau en toelichting

De opdrachtnemer die voldoet aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1), haalt daarmee het slachtoffervriendelijke regime van artikel 7:658 BW binnen (zie paragraaf 3.3.2). De exacte invulling van de zorgplicht van de opdrachtgever kan verschillen ten opzichte van die van de werkgever doordat sprake is van een opdrachtnemer (zie paragraaf 3.3.2.1), maar het beschermingsniveau van de ‘artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ zal in de regel gelijk zijn aan of in de buurt komen van die van de werknemer. Voor laatstgenoemde opdrachtnemer lijkt dat ook te gelden omtrent de verzekeringsplicht van artikel 7:611 BW, zoals ik heb betoogd (zie paragraaf 3.5.1). Die bescherming kan deze opdrachtnemer bereiken via de band van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Vanwege voornoemde bescherming heb ik het beschermingsniveau van de ‘artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ als ‘hoog’ aangemerkt.

Niet iedere opdrachtnemer aan de onderkant valt onder de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW. Een opdrachtnemer die buiten deze reikwijdte valt, loopt veel bescherming mis. Afgezien van de aansprakelijkheid voor buitengewone bijzondere gevaren (artikel 7:406 lid 2 BW), die voor alle opdrachtnemers openstaat, moet de opdrachtnemer aan de onderkant in die situatie voor bescherming terugvallen op een uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht (artikel 6:248 lid 1 BW). Als daaruit een zorgplicht volgt en de opdrachtgever schiet daarin toerekenbaar tekort, dan kan de opdrachtnemer de opdrachtgever aansprakelijk stellen (artikel 6:74 BW).4 Het is in dit geval aan de opdrachtnemer om te bewijzen dat de opdrachtgever een zorgplicht had en deze heeft geschonden (zie paragraaf 3.4.1). De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) biedt de opdrachtnemer dus wel de mogelijkheid om voor de vergoeding van zijn schade in aanmerking te komen, maar zet de beschermingsdeur minder wijd open dan artikel 7:658 BW dat doet. Om die reden heb ik het beschermingsniveau van de ‘niet-artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ als ‘gemiddeld beschermingsniveau’ betiteld. In dat kader speelt als mogelijk knelpunt dat de opdrachtgever zijn aansprakelijkheid kan hebben geëxonereerd (zie paragraaf 3.4.1). Ten aanzien van de ‘artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ behoort zo’n afwijking niet tot de mogelijkheden vanwege het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:658 en titel 6.3 BW (artikel 7:658 lid 4 jo. lid 3 BW) (zie paragraaf 3.3.3).

De opdrachtnemer die schade aan de opdrachtgever heeft toegebracht en daarvoor aansprakelijk is, kan bescherming ontlenen aan de billijkheidscorrectie indien ook de opdrachtgever enige blaam treft (artikel 6:101 lid 1 BW). Concreet houdt dit in dat wanneer is vastgesteld in welke mate de aan de opdrachtnemer toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen (wederzijdse causaliteit), een correctie van deze causaliteitsafweging kan plaatsvinden (billijkheidscorrectie). De rechter kan hierbij onder meer rekening houden met de economische positie waarin de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever bevindt (zie paragraaf 3.4.2). Verder wordt de opdrachtnemer geen aanvullende bescherming geboden.5 Omdat de billijkheidscorrectie toch iets van (incidentele) bescherming aan de opdrachtnemer aan de onderkant kan bieden, heb ik het beschermingsniveau als ‘gemiddeld’ bestempeld. Toch neigt dit beschermingsniveau wellicht eerder naar ‘laag’, en wel om twee redenen. Ten eerste is de billijkheidscorrectie overgelaten aan het oordeel van de rechter. De opdrachtnemer aan de onderkant kan slechts achteraf en via de rechter deze bescherming verkrijgen. Ten tweede lijkt geen enkele opdrachtnemer, dus ook niet ‘de artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ (zie paragraaf 3.3.1 BW), bescherming te kunnen ontlenen aan artikel 7:661 BW of een soortgelijke regel. De toepassing van deze bepaling zou meebrengen dat de opdrachtnemer alleen aansprakelijk zou zijn als de schade van de opdrachtgever een gevolg is van opzettelijk of bewuste roekeloos handelen van de opdrachtnemer. Een analoge toepassing van artikel 7:661 BW lijkt momenteel niet tot de mogelijkheden te behoren, ondanks dat daar naar mijn overtuiging goede redenen voor bestaan ten aanzien van de opdrachtnemer die onder artikel 7:658 lid 4 BW valt (zie paragraaf 3.5.2).Het ontbreken van bescherming door een regel zoals het arbeidsovereenkomstenrecht dat met artikel 7:661 BW kent, heb ik als knelpunt benoemd (zie paragraaf 3.5.2).

De ondergeschikte opdrachtnemer is bij onrechtmatig handelen tegenover een derde extern aansprakelijk (artikel 6:162 BW), maar wordt doorgaans intern beschermd door een bijzondere draagplichtregeling (artikel 6:170 lid 1 jo. lid 3 BW) (zie paragraaf 3.4.3.1). Hierdoor is hij in de onderlinge verhouding met de opdrachtgever in principe slechts gehouden de schade te vergoeden als deze is veroorzaakt door zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 6:170 lid 3 BW). De ondergeschikte opdrachtnemer kan zich ook beroepen op de verweermiddelen die de opdrachtgever tegenover de derde in zijn bezit heeft (artikel 6:257 BW) (zie paragraaf 3.4.3.1). Hij geniet dezelfde structurele bescherming als de werknemer, wat leidt tot een ‘hoog beschermingsniveau’. Niettemin bestaat in dit soort gevallen het risico van een insolvente opdrachtgever, in welk geval de opdrachtnemer zijn regresrecht niet kan uitoefenen en wat in de rechtsliteratuur veelvuldig als knelpunt is aangewezen (zie paragraaf 3.4.3.1).

De niet-ondergeschikte opdrachtnemer is bij onrechtmatig handelen tegenover een derde extern aansprakelijk (artikel 6:162 BW), waarbij een bijzondere draagplichtregeling ontbreekt (artikel 6:171 BW) (zie paragraaf 3.4.3.2). De onderlinge draagplicht van de opdrachtgever en de niet-ondergeschikte opdrachtnemer is afhankelijk van de partijafspraken. Bij gebreke daarvan komt het aan op de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade (artikel 6:101 lid 1 BW). Deze vastgestelde aansprakelijkheid kan door de rechter worden gecorrigeerd naar billijkheid, waardoor de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant toch nog enige vorm van (incidentele) bescherming kan worden geboden (artikel 6:101 lid 1 BW) (zie paragraaf 3.4.3.2). Hierdoor kwalificeer ik het aanvullende beschermingsniveau van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant als ‘gemiddeld’. Deze opdrachtnemer kan echter vermoedelijk geen beroep doen op de verweermiddelen van de opdrachtgever tegenover de derde, aangezien artikel 6:257 BW niet van toepassing is op niet-ondergeschikten, terwijl daar wel goede redenen voor (lijken te) bestaan (zie paragraaf 3.4.3.2). Nu de mogelijkheid tot het toepassen naar analogie van artikel 6:257 BW op de niet-ondergeschikte opdrachtnemer onzeker is, doet zich hier een knelpunt voor (zie paragraaf 3.4.3.2).

Het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van het thema aansprakelijkheid beschouw ik als ‘gemiddeld’ en kan voor een bepaalde categorie naar ‘hoog’ neigen. Dat laatste hangt vooral af van het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert. Is dat het geval, dan geniet hij vrijwel dezelfde bescherming als werknemers indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade oploopt. Dat lijkt ook te gelden als hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan een derde toebrengt, zoals ik heb betoogd. Het verbintenissenrecht kan de opdrachtnemer aan de onderkant die zich niet in een veiligheidsafhankelijke positie bevindt, enige aanvullende bescherming bieden aan de hand van (de invulling van) open normen. Voor alle opdrachtnemers aan de onderkant geldt dat als zij in de uitoefening van hun werkzaamheden schade aan de opdrachtgever berokkenen, zij op enige wijze kunnen worden beschermd door de open normen van het verbintenissenrecht, maar dat die bescherming in geen van de gevallen structureel van aard is en daarom ook niet in de buurt komt bij het beschermingsniveau van de schadeveroorzakende werknemer. Een afweging van de aanvullende bescherming die het verbintenissenrecht de opdrachtnemer aan de onderkant kan bieden en enkele fundamentele knelpunten die mijn analyse aan het licht heeft gebracht, heeft ertoe geleid dat ik het aanvullende beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van het thema aansprakelijkheid niet als ‘hoog’, maar als ‘gemiddeld’ aanmerk.