3.3 De schadelijdende opdrachtnemer: de zorgplicht van de opdrachtgever ex artikel 7:658 BW

Uit paragraaf 3.2.1 blijkt dat de opdrachtnemer op basis van de regeling inzake de opdracht zelden bescherming geniet in de situatie dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden schade oploopt. Het arbeidsovereenkomstenrecht kent juist een slachtoffervriendelijk regime (artikel 7:658 BW). Voor deze aansprakelijkheid is wel vereist dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende (strenge) zorgplicht (artikel 7:658 lid 2 jo. lid 1 BW). Hoewel strikt genomen dus geen sprake is van een risicoaansprakelijkheid, wordt relatief snel aangenomen dat de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.1 De rechtvaardiging van deze bescherming houdt verband met de ongelijke positie waarin de werknemer zich ten opzichte van de werkgever bevindt.2 Deze ongelijkheid openbaart zich in deze context vooral door de beslissende invloed die de werkgever heeft op de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd en de inrichting van de werkplek.3 Andere rechtvaardigingen die wel worden genoemd, zijn de profijtgedachte,4 de mogelijkheid tot risicospreiding (risk spreading capacity)5 en de gevaartheorie.6

Tot 1 januari 1999 had artikel 7:658 BW alleen betrekking op de relatie tussen de werkgever en de werknemer. Met de Wet Flexibiliteit en zekerheid werd een schakelbepaling geïntroduceerd,7 inhoudende dat deze bescherming ook van toepassing kan zijn op de verhouding tussen degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten en de persoon die deze arbeid anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst verricht (artikel 7:658 lid 4 BW).8 Uit het Davelaar/Allspan-arrest volgt dat de opdrachtnemer onder het beschermingsbereik van deze schakelbepaling valt indien (i) hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever én (ii) de werkzaamheden worden verricht in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever (paragraaf 3.3.1).9 Toch betekent dit niet dat, zodra de opdrachtnemer aan deze twee vereisten voldoet, hij zonder meer aanspraak kan maken op een vergoeding van de door hem geleden schade. Een zodanige aanspraak ontbreekt immers als de opdrachtgever geen zorgplicht had, de opdrachtgever zijn zorgplicht is nagekomen, de schade is ontstaan door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de opdrachtnemer of causaal verband tussen de normschending en de schade ontbreekt (paragraaf 3.3.2). Van zowel de zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW als de schakelbepaling van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen partijen niet afwijken (paragraaf 3.3.3). Ik rond deze paragraaf af met enkele bespiegelingen, waarin ik tegen de achtergrond van artikel 7:658 lid 4 BW tot een (nog) ruimer bereik kom dan de huidige heersende leer (paragraaf 3.3.4).10

Van de drie situaties die ik in paragraaf 3.1 heb onderscheiden, komt in deze paragraaf alleen de eerste situatie aan bod: de opdrachtnemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade. Dit hangt samen met het feit dat alleen de arbeidsovereenkomstrechtelijke regel ten aanzien van deze situatie expliciet van toepassing is verklaard op de verhouding tussen de opdrachtgever en een deel van de opdrachtnemers. Het eventueel doortrekken van andere arbeidsovereenkomstrechtelijke regels op het gebied van schade en aansprakelijkheid op deze verhouding bespreek ik in paragraaf 3.5.